民主法治观念不断渗入人们的思想领域,公民的主体意识和权利意识也有很大的提高,但无论是国家的立法理念抑或立法实践都存在着相对的滞后性,即使是在立法实践中,对法律内容的设计仍未摆脱公权力特殊地位的痕迹。因此,桀骜不驯的行政权在制度上并没有受到多大的控制。特别是作为对行政权力所引起的消极后果进行救济的《行政诉讼法》与《国家赔偿法》还没有制定出来。面对行政权力的致害事实,一方面是社会主体对行政权力的极端霸道行为不断提出抗议,而另一方面却是国家对解决公权力与私权利之间的紧张关系缺乏相应的制度机制。公民日益高涨的权利诉求与法律制度的无能为力成为社会的深刻矛盾。这就迫使立法者不得不考虑在没有相应权利救济机制的情况下,如何才能防止公权利对私权利——特别是人身自由权——造成不应有的危害。行政拘留的暂缓执行制度正是在此背景下产生的,其目的在于防止人身自由权因错误的行政拘留决定受到损害而又无法救济。这一目的也就决定了暂缓执行制度只能是结果性制度(防止损害结果发生),而不可能是程序性制度,因而其本身不可能对行政权力进行有效的监控。从这一层面上说,暂缓执行制度不如听证制度,因为听证制度是在对行政权力进行制约的同时,可以保障当事人在行政处罚行为中的知情权和参与权,提高行政处罚行为的公开性,增强行政处罚行为的透明度和公信力。
第二,暂缓执行制度在实践功能上具有局限性。暂缓执行制度无法弥息社会冲突,而听证制度在很大程度上可以阻止社会冲突的出现。众所周知,暂缓执行制度是以行政拘留决定的作出为前提,如果没有既定的处罚决定,那么也就不存在暂缓执行。从这一层次上讲,暂缓执行制度只是在社会冲突(表现在公安机关与被拘留人之间)出现之后,为了防止进一步损害当事人的合法权益而设置的,其本身并不能消除社会冲突。然而,听证制度则相反。听证程序是在充分吸收双方当事人意见,允许当事人陈述和申辩的基础上展开的,双方对于相关的事实证据已经进行了“呈堂供证”,消除了当事人的疑惑,从而在很大程度上避免了社会冲突的发生。事实上,据学者对上海市发生的行政处罚案件的调查,在经过听证程序之后,行政处罚决定被提起行政复议或行政诉讼的案件只有2%。这一数字表明,大多数当事人对于经过听证程序而作出的行政处罚都表示认同。而这又说明了听证程序在消除行政相对人与行政机关的对抗情绪,弥息社会冲突具有相当重要的功能。另外,由于听证程序的上述功能,决定了在行政案件进入复议或司法程序方面起了“过滤器”的作用,从而减轻了解纷机关的工作压力,有利于司法机关整合现有资源,提高司法效率。这些都是暂缓执行制度所不能比拟的。
第三,暂缓执行制度在实际运作上具有局限性。暂缓执行制度并不必然导致行政拘留的停止执行,立法上的设定只是为保护相对人的合法权益开出了空头支票。第一,按照《治安管理处罚条例》的规定,要使行政拘留暂缓执行,其前提条件是被拘留人“找到担保人或者交缴保证金”,如果该条件得不到满足,那么拘留决定必须立即执行,即使是当事人启动了行政复议或者行政诉讼也不例外。然而,被拘留人是否就一定能够找到担保人或者交纳保证金,其本身就存在很大的问题。也即是说,被拘留人即使想成就暂缓执行的前提条件,但往往由于各种客观原因而无法实现。第二,被拘留人客观上具有履行提供保证人或者交缴保证金等义务的能力,主观上也具有此种意愿,但如果公安机关拒不接受应当如何处理?由于法律对于此种情况缺乏相应的规制措施,因而可能会导致暂缓执行制度的形同虚设。第三,从《治安管理处罚条例》的规定来看,“原裁决暂缓执行”究竟是作“应当”暂缓执行抑或“可以”暂缓执行理解?如果属于后者,那么能否暂缓执行则完全取决于公安机关的自由裁量。质言之,被拘留人即使找到了担保人或者交缴了保证金,也不一定就能够产生停止执行的法律后果。因此,暂缓执行制度的确立仅仅是立法者的理论预设或者说是良好愿望而非实践中的必然。如果依据这种制度而剥夺当事人的听证申请权,势必会使当事人丧失陈述和申辩的机会。尽管拘留决定执行过程中或者在执行后,当事人仍可以通过行政复议以及行政诉讼寻求救济,但是,在人身自由权已经受到损害的情况下,仅仅通过现行的救济手段是于事无补的。
通过对暂缓执行制度局限性的揭示,我们认为,暂缓执行制度实际上是在法制建设不甚健全的情况下所采取的一项临时性措施,是在对人身自由权无相应救济体制的情况下所采取的一种不得已的办法。但是,在《行政处罚法》已经引入“听证”制度的情况下,继续沿用暂缓执行制度,并据此阻止对行政拘留进行听证也许就不明智了。因此,立法者应当重新审视暂缓执行制度与听证制度并作出适当的取舍。
三、拒绝行政拘留听证的实践困境
依据现有的法律规定,行政相对人无法对公安机关拟作出的拘留决定申请听证。然而,法律所确定的各种行政处罚在实施中的情况相当复杂,行政主体对一个违法行为在选择行政处罚种类时,至少存在着“单处”或者“并处”的两种可能性。就行政拘留而言,虽然“单处”的概率大于“并处”,但这并不能否认行政主体将行政拘留与其他处罚“并处”的事实。如果说在单处的情况下,拒绝对行政拘留进行听证不会带来很大问题的话(前提是不考虑拒绝对行政拘留进行听证是否具有正当性基础),那么,行政拘留一旦与其他处罚特别是与较大数额的罚款并处将会遭遇尴尬的局面。请看下列模拟案例:张某为获取非法利益,在自己的房屋内开设赌场,每天按赌资的!"收取场地费。后经群众举报,县公安机关将其抓获。并根据《治安管理处罚条例》第32条——对赌博或者为赌博提供条件的,处十五日以下拘留,可以单处或者并处三千元以下的罚款——之规定,对张某作出了行政拘留15天、罚款3000元的处罚决定。在处罚决定作出之前,公安机关告知了张某有要求听证的权利。
如果仅从处罚决定本身来看,公安机关对张某的处罚并没有可以值得商榷的地方。事实上,公安机关对张某的一个违法行为给予拘留与罚款处罚,既符合法律的明文规定,同时也合乎行政处罚的基本理论。然而,该案例所凸现的问
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