虽然“孙大午非法吸收公众存款案”已经尘埃落定数年,但是对于该案所引起的企业之间借贷行为效力问题的批复》又作了如下规定:“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是,具有下列情形之一的,应当认定无效:企业以借贷名义向职工非法集资;企业以借贷名义非法向社会集资;企业以借贷名义向社会公众发放贷款;其他违反法律、行政法规的行为。”这说明我国已将有组织性的带有集资性的企业融资行为排除在合法的民间借贷之外。

虽然我国对于何谓“非法吸收公众存款与变相吸收公众存款”并没有严格的法律解释,但是在《刑法》第176条本身规定不全面的情形下,上述人大法工委的释义、国务院在《办法》中所作的界定及最高院的批复无疑对人民法院的司法行为可以起到学理说服与自由心证的效果。客观而言,就我国的刑法体系来看,其并不是不存在对于孙大午式的非法吸收公众存款的规定,而只是一个严格的解释问题。另外,有一点应明确的是,法律并非完全等同于法律文本,在法律文本规定比较模糊时,作为司法者的法官就有必要透过法律文本去探求文本背后的原则、政策及立法者的意图。结合我国关于非法集资刑事责任法律框架的演进及其价值取向,孙大午无疑是可以与《刑法》第176条对号入座的。因此,单从实然法的角度来考察,孙大午案错的不在法律,而在于孙大午本身的非法吸收公众存款的行为。

二、“孙大午案”谁之错:金融法价值取向角度的追问

事实上,孙大午非法吸收公众存款罪名的成立只是刑法对我国金融法价值定位的一种回应。LOCalhOst因此,为了探究在该案中孰是孰非我们还有必要从金融法价值取向的角度进行追问。

一个国家的国内法规范体系可以划分为公法性规则与私法性规则。虽然这种区分的标准看起来比较简单,但是笔者认为这种区分却揭示了一个重要的命题,即在价值取向上公法性的规则要凌驾于私法性的规则,这是因为公法规则调整的是国家的利益,创造的是一种整体性的社会秩序,而私法规范调整的却是私人之间的利益,它的重点在于以权利对抗权利。客观而言,私法上的利益或者说私法所承认、保障与协调的价值是以国家利益与价值实现为基础的,这也同时说明私法所创造的秩序必须是公法所营造的秩序内的亚秩序,私人的利益只有被统合到国家利益中才具有实质的内涵。

承接上述观点,一国的金融法就可以划分为私法性的交易型金融法律规范与公法性的金融监管型法律规范。前者关注的重点是平等金融交易主体之间的法律关系,其构成基础是当事人之间的意思自治,因而合同法为交易性金融法的核心;后者关注的重点是整个国家金融秩序的安全与稳定,其调整的是金融监管者与被监管者之间的关系。那么,什么是金融法的价值呢? 其价值定位是否与私法的定位雷同呢? 笔者认为,由于金融法的特殊性及社会利益与个人利益之间在排序上的关系,金融法的价值定位肯定是与强调平等者之间权利的私法价值存在截然的差别。从通论来看,金融法的价值无非在于秩序、效益、安全、流动性等,然而在这些价值中哪为第一性价值,哪为第二性的价值呢? 毫无疑问,秩序与安全是第一性的目标价值,因为效益只能是安全与有序下的效益,无序则表明存在着断裂(或非连续性)和无规则性的现象,亦即缺乏智识所及的模式,这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形〔4 〕。其实,关于这一观点,我们可以从世界各国金融法企业对我国经济的发展作出了极大的贡献,但是对正规金融资源的使用份额是非常有限的,如就间接金融而言,虽然国有独资银行商业化为我国金融业整改的目标,但是这种改革仍存在以下问题:

其一是银行与国有企业之间的关系仍处于“剪不断、理还乱”的状态。为了通过金融的形式来支持国企的发展, 1985年国家拨改贷,原来由财政支出的投资改由银行支出,事实上,银行充当了财政的出纳角色。再者,从制度设计上看,国有银行直接对国企服务,两者都是国家的,互为存在的条件,盈利与亏损概由国家负责。虽然国有独资银行商业化改制要求其自主经营、产权明晰,不受政府行政干预,但是源于原有体制的惯性,银企之间建立的以大量“坏账、呆账、呆滞贷款”为特色的关系及银行与地方政府长久以来形成的合作关系,一时还难以割断。同时,考虑到旧体制所内生的稳定性,中央政府并没有放弃对国有商业银行和国有企业兜底的做法,国有银行和国有企业仍是“一家人”关系。因此,国有商业银行对国有企业情有独钟就不足为怪了。在另一方面对于非公有制企业,由于其相对规模小、资信差,在国有金融机构收缩及审慎监管思维下,国有商业银行一般不愿与民营企业发生业务关系,且在贷款收不回来时,国家是不负责任的,如中国现行的法规规定,对外资企业、私营企业的呆坏账不能核销。同时相关责任人还有可能面临“侵犯国家财产、受贿、金融诈骗等”刑事责任追诉之虞。

其二中国间接金融体系的官方化。我国的银行,依所有制性质分类,可划分为国家政策性银行、国有独资银行、区域性股份制商业银行、地方商业银行、合作制金融组织(城市合作社与农村合作社)等。虽然从形式上看,我国商业银行出现了股权与投资主体多元化的色彩,但是有一点是特别值得我们注意的,即现行的金融改革有体制复归的迹象,如城市信用社与农村信用社改革中的政府包办行为,使其具有官办金融的性质;新成立的股份制银行如各地的城市商业银行由政府控股,由政府官员控制,甚至像“浙商银行”这样标榜为民营银行的股份制银行也由政府官员出任主要职务;贷款担保机构由政府出资,很少吸纳社会资金,承担中小企业贷款的风险〔7 〕。

另外,就我国的证券市场而言,其本身就存有先天发育的不良与动机之不纯:国家出于分散金融风险的目的,塑造了以股票市场为核心的证券市场,其初衷在于为国企提供一种新的筹资途径,从而将原由信贷市场实现的货币性金融支持转

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