【摘 要】我国目前还没有建立沉默权制度，而在司法实践中又无法回避刑讯逼供和冤假错案。本文旨在通过对沉默权的考察和价值判断来论证其存在的合理性与必要性，进而为建立符合我国国情的沉默权制度做了一番构想。
【关键词】沉默权 刑讯逼供 法律移植

在现代法治国家里，沉默权是刑事被追诉人在刑事诉讼过程中享有的一项基本权利，也是刑事司法正当程序的一项重要保障。各国刑事诉讼法普遍对沉默权作了规定，有些国家甚至直接规定在宪法中，使其上升为公民的一项宪法性权利或者说对公民权利的一项宪法性保障。联合国在刑事司法领域确立和推行的国际准则也将沉默权作为被告人的一项基本人权、作为刑事司法公正的最低限度标准之一，加以强调和维护。

一、我国现有刑事诉讼制度体现了主体性原则

我国现行的《刑事诉讼法》采用了对抗式的诉讼模式。对抗式就是要求控辩双方通过激烈的对抗来揭露案件的事实真相，从而使法官做出公正的审判。这就需要国家尽量赋予控辩双方以平等的诉讼地位。本来控方的诉讼主体地位背后就有强大的国家司法强制力作后盾，如果再让被追诉方处于诉讼客体地位，不享有任何防御性权力，控辩双方根本不可能进行任何对抗，刑事诉讼对抗制的目的肯定会落空。而在传统的纠问式诉讼程序中，被告人处于几乎没有任何诉讼权利的客体地位，被告人无权提出对自己有利的证据，也难以进行有效的辩解，只是被作为一种发现事实真相的手段；在诉讼过程中侦审人员对犯罪嫌疑人、被告人所实施的刑讯逼供等非人道的取证手段，强迫他做出非自愿的自白，被认为是合理合法的事情。loCAlHOST所以，对抗制内在的要求控方承担更多的责任，赋予被追诉方以诉讼主体地位，以维护诉讼结构的控辩平衡，体现了对人的尊重。而沉默权、辩护等制度就是为赋予被追诉人诉讼主体地位、赋予其防御性权利而构建的刑事诉讼制度。
“无罪推定”是刑事诉讼的特有原则，也是被告人最低限度的保证之一。《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》等多部国际人权公约和我国的《刑事诉讼法》都对此作了相关规定。其内涵是：任何公民未经过法定程序而由有权机关确定有罪之前，均应被假定为无罪。证明被告人有罪的责任由控方承担，被告人有权拒绝陈述和不负证明自己无罪的责任。同时不能因为被告人没有证据证明自己无罪而认定其有罪，不能将被告人沉默或者拒绝陈述，当作其默认有罪和作为认罪态度差而加重刑罚。因此，被告人运用沉默权，不但可以有效遏制执法人员滥用权力、使用刑讯逼供或其他非法方法获取对被告人不利的口供，而且也有利于避免对无罪推定内容的曲解和将无罪证明责任转嫁给被告人。可以看出，沉默权在保障刑事被追诉人合法权益方面有着突出的作用。所以承认“无罪推定”原则，必然导致沉默权制度的建立。

二、我国现有刑事诉讼制度内含了程序正义的理念

现在大多数国家认同了程序正义原则，我国也不例外。我国现行的《刑事诉讼法》对此的体现主要在：（1）加强了犯罪嫌疑人、被告人权利的程序保障。对犯罪嫌疑人和被告人进行了区分；在开庭审判时，法律赋予被告人及其辩护人参加审判的全过程的权利，在法庭上有申请回避权、当庭陈述权、向被害人、证人、鉴定人发问权、控诉权等等。（2）充实了辩护制度。如提前了律师介入的时间，犯罪嫌疑人从第一次被讯问或采取强制措施之日起，就可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。公诉案件的辩护人自案件移送审查起诉之日起，即可参加诉讼。（3）在普通程序中，检察机关只移送起诉书、重要证据复印件或照片、证据目录和证人名单，使法官开庭前对公诉案件的审查以程序审查为主。（4）采用抗辩式的庭审模式。增强了公诉人的举证责任和控辩双方的对抗性，适度限制了法官在证据调查方面的职权行为。从此可以看出，我们已经有了对沉默权在观念上接受的基础。
沉默权最主要的一个功能是遏制刑讯逼取口供。而我国现行的《刑事诉讼法》初步确立的非法证据排除规则也是对贯彻程序正义理念的积极尝试。如，《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》) 第61条规定：“严禁以非法的方式收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。可见，最高人民法院的《解释》将以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的言词证据予以排除。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》) 第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为指控犯罪的根据。……”可见，最高人民检察院的《规则》也认为以非法的方法获得的言词证据不能作为指控犯罪的根据。

三、我国建立沉默权制度的利弊

由上论述可知，我们现行的刑事诉讼制度是有空间接受沉默权的。那么权衡一下在我国设立沉默权的利弊就尤为重要了。积极意义是：可以防止侦审机关人员滥用暴力进行刑讯逼供的现象发生，从而保障了被追诉人的人身健康和人格尊严；最大限度地实现了诉讼双方的地位平等，从而最大限度地抑制了冤假错案可能的发生。但缺陷也很明显，即(1)获取证据的难度加大。赋予被追诉者沉默权后，他就可以理直气壮地回避与案件有关的对其不利的重要证据。(2)加大了办案难度和增加了诉讼成本。在许多情况下，追诉者行使沉默权后，警察、检察官必须另辟途径去收集其他证据。这比按照被追诉者供述的线索去收集、核实证据耗时、花钱、费力得多。尤其是在一些特殊案件如贪污、受贿、巨额财产来源不明以及利用现代科技犯罪的案件中，行为人的供述显得更为重要

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