【摘要】在桑斯坦教授看来，美国宪法审查制度正偏颇地运行着：一者，保守地将现状看成中立、公正的基线，任何对现状的背离都被看作是派系私见；二者，企图令宪法意义的确证只能求诸于最高法院的决定。这背离了法院乃审议民主之精致系统中的参与者角色。在审议民主这一目标下，法院应奉行以宁窄勿宽、宁浅勿深之判决为常态的司法极简主义，运用忠实于文本、结构和历史的三层结构的解释方法，实现宪法审查的中立立场。
【关键词】违宪审查；审议民主；司法极简主义
【正文】
根据桑斯坦教授的主张，美国宪法是偏颇的。或许更准确但冗长的表达是：美国宪法的运行状况所体现的宪政框架是偏颇的。如《偏颇的宪法》一书的扉页所写，这种偏颇集中体现在两个方面：在第一层意思上，“它是有偏见的。当下的宪法把现状看成是中立的、公正的，任何对现状的背离都被看作是派系私见。”[1]另一层意义的偏颇是，“只能求诸于最高法院的决定才能确证宪法的意义”，这种判决十之八九是宪法审查权的运营。两者既是宪法之偏颇的体现，也是导致偏颇的原因；前者之偏颇是本源性的，后者或隐或现地体现并进一步巩固着偏颇的现状，两者相互交织，成为桑斯坦教授批驳的靶子，依仗宪法审查权所形成法院中心论（court-centeredness）难免成为靶子上的一环。
一、宪法审查的目标设定——实现审议民主
在桑斯坦教授那里有这样一个基本认识：“制宪者最重要的目标在于审议民主（deliberative democracy）的创设。”[2]于是，此制宪目标必然与宪法的中立（neutrality）允诺相挂钩，这一许诺要求法官在宪法审查权的行使中秉行中立立场。lOCAlHOst“这样的中立观涵盖了一个重要的真理：法官的确有忠诚于已制定的法律文件的义务。”根据这一义务，可以得出以下标准：“任何通达的解释体系都必须试图既限制解释者的裁量权，又要抑制法官在民主过程之上的权力。”[3]
基于前述认识观望美国的宪法审查权的行使状况，桑斯坦教授认为，“法院中心论构成了美国宪法思潮中的持续问题”；其弊端在于：“这实际上弱化了其他官员和普通公民的责任感，分散了对司法外其他策略的注意力。”因为，“宪法所指向的应当不仅仅是法官，而是所有人。”[4] 毕竟“一般而言，宪法对于国会、总统、政府以及公民的意义，要比最高法院对其所作的狭义界定和建构更重要。” [5]
对“法院中心论”的质疑，司法审查在美国宪政框架中的基石地位并未动摇。[6]但司法审查的应然目的应恢复到这样的轨道上来：“创制进一步的制衡”，“保护人民经慎思考量后的判断，免于在颁布法律实施间，受到因作为人民代理人的官员的不当或短视考量而带来的侵害。[7]一言以蔽之，忠实于审议民主的立宪目标。
为实现此立宪目的，桑斯坦教授关于宪法审查的理论不拘泥于任何的审查标准。根据桑斯坦教授的进路，笔者认为，以合理审查为代表的“温和的审查形式”是他更愿意赞赏的，理由是：一方面，“法院缺少审查其他政府分支的事实认定决定的能力”[8]；另一方面，尤其“当民主在处于伦理上或政治上的不确定状态时，法院不可以阐发最好的或最终的答案。”[9] 但在禁止赤裸裸偏好的“弱版本”情形下，出于捍卫审议民主所需，桑斯坦教授提出了两个较严格的机制：[10]
（1）“严格审查标准”（heightened scrutiny）。当受司法审查的措施很可能是明显的偏好时，会引发对严格审查标准的关切。在此，我们看到，为了捍卫审议民主的利益，司法去积极的介入对政治的管束之中。“但严格审查标准并非可以泛化使用，它包含两个最主要的要素是：一方面，”要求政府能够说明其主张的正当理由和立法者所选择的相应促进手段间的紧密关联。“另一方面，寻找更少限制的手段。[11]
（2）“不容许目的理论”。第二个机制是一个“更严格的禁止赤裸裸偏好的版本，其理论构成意在去辨别政府行为的基础是合法还是非法。”根据此理论，法院可以渉入各式各样的关于政府可以作什么的观念。
在桑斯坦教授看来，司法审查的重要性来自于其作为捍卫审议民主的一个环节的角色。出于此保障功能，宪法审查的价值取向应以司法极简主义为常态，但并不排斥在审议民主的召唤下积极介入的可能。
二、宪法审查的价值取向——司法极简主义
法院“作为审议民主的精致系统中的一员”，在运作宪法审查权这一杀手锏时，应恪守的价值立场是：司法极简主义（judicial minimalism）。
在桑斯坦教授所勾勒的审议民主框架中，强政府或曰行政国家是备受推崇的；司法机关在其中的地位，较之其在通说“同位（co-ordinate）制衡理论”[12]中的地位，是有差距的。书中关于1937年革命以及新政的褒赞不惜浓墨重彩，桑斯坦教授将新政时期对宪政体系的重构列位理解美国审议民主观念的最显著源流之一。[13]
形成对比的是，对洛克纳时期的批判可谓鞭辟入里、别具角度。桑斯坦教授选取了该时期的三个典型性案例立靶：plessy v. ferguson；[14] lochner v. new york；[15] muller v. oregon.[16] 三案例的共同问题在于：政府限制资源选择的角色，缺乏正当化根据；将事实上由法律创设的制度，视为自然和前政治的。在洛克纳案中，是使用现状作为判定党派私见和中立与否，或者判定政府作为与不作为的基线。[17] 不同于传统见解将洛克纳时代的错误归结于“法院愿意去干预民主”；[18]在桑斯坦教授看来，洛克纳案不仅在于错误的将现状定为中立的基线；更在于该案被普遍化，被遴选为宪法分析的基线，其实这只是“一个由政府创立的根本谈不上中立的，而且在许多重要方面都是不公正的体制。”[19] 也因此，洛克纳时期常与“臭名昭著”（notorious）这个形容词相联系。
为将这种批判进行到底，桑斯坦教授甚至将矛头指向了崇高的普通法和曾经奉

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