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宪法审查的中立立场           
宪法审查的中立立场
为圭臬的自由放任观念。借罗斯福之口指出:“我们应该抓住这样的是,经济法律并非自然制造的,而是由人类制造的。”[20] 并将新政定性为将普通法去自然化(denaturalization)。[21] 桑斯坦教授进一步直言不讳道:“自由放任观念流脉的荒诞不经”,自由放任体系“确实是不存在的,实际上也是令人难以置信的。”[22]之所以如此冒天下之大不韪,却并不被认为是信口雌黄,其中奥妙乃是桑斯坦教授道出了偏颇的现状被奉为中立的基线的根源:无论普通法还是自由放任观念,都是一头与现状划等号,对现状的放任;另一头与中立划等号,被认为是中立姿态的表现,通过此中介,现状与中立之间的间接等式成立了。
由此,新政、特别是1937年的法律革命,“首先应被理解为是对这些中立和行为观念的否定”,从而“强化了原初对审议民主的宪政承诺”。在从这个意义上,它“所代表的是一场真正的法律文化的革新”;而不应将它“单单视为是’司法节制’的背书,更不能将它视为对特定新政项目的接受。”[23]
与此相对应,司法审查机制的启动和运行应奉行极简主义的价值立场,这是由原初审议民主约定所决定的。具体缘由大致如下:
(1)权力正当性问题。不同于国会之拥有其成员之直接的民主正当性,行政权由于可溯至其政府组成之民主正当性而得有间接之“人的民主正当性”,司法权之正当性的特殊之处在于:不具备任何“人的民主正当性”,其民主正当性仅源于宪法,并由其所执行之法律予以补充,其所特殊具有之独立性可以作为民主正当性以外之补充的正当性基础。[24] 桑斯坦教授明确得区别到:司法决定与其说是脱离民主(democracy-foreclosing)或源自民主(democracy-authorizing),毋宁是增援民主的(democracy-promoting),因而,这样的决定要求充分论证和说明理由的义务。[25]
(2)法官的局限性。当法官缺乏相关信息,司法答案可能是错误的,或者即使正确却无法实现预期目的,对于获得多数共识的纯粹实践问题,司法极简主义是一种合理的甚至是必需的回应。[26]“当民主处于伦理上或政治上的不确定状态时,法院不可以阐发最好的或最终的答案。因为,司法答案可能是错误的;或者即使正确却无法实现。”[27]
(3)维系未来的可塑性(flexibility for the future),这一优点尤其体现在现状与价值观出于流变状态时。司法极简主义拒绝凝固于现存的理想与观念;而是忠实于这样一种理想:给未来的审议和选择留下空间。不能确信自己是否正确的法官们,就像在未知海域上的水手,可以迈出的步伐应当是谨小的、可修正的,以容纳不可预期的变化。极简主义在这个意义上有助于增援民主之目标,它不仅仅是将问题留待后决,同时也通过民主的商谈过程,使得各种意见随着时间的流逝而统一。[28]
(4)美国法的承诺。一个极简主义法院应当承载着具有宽泛核心内容的实体理念,这些理念源自宪法对政治平等和审议民主所做的承诺。[29]
(5)美国的历史经验。法院从未打算成为美国政府中关乎原则问题的唯一机构,在历史上它也从未成为这样的唯一机构。相反,在美国历史上,对原则的慎思明辨,更多的是来自国会和总统。[30]
由此看来,司法极简主义的本旨在于:一次只考虑一个案件的个别情况,偏好让重要议题留待后决(leave things undecided),推崇“程序上宁窄勿宽、宁浅勿深”[31]的基准;避免形成概括的普遍规则,保持未来的可塑性,只要写出足以正当化裁判结果的理由即可。这是兑现审议民主的需要。
回到本部分开始的概念辨析,司法极简主义所对应的是司法极泛主义,这对范畴并与司法消极主义-司法积极主义的划分是不同的。极简主义只是在条件不具备的情况下,明智地选择消极主义,它并不否认宽泛的司法规制可能产生良好的效果:(1)如果法院在一些法律领域对相关理论基础有充满自信的理由,它就有深度判决的权利;(2)如果确实需要确立可预测性和设计全面规制方案的充分理由,宽泛判决就是完全合适甚至是必需的。[32]当然,司法消极主义是极简主义的常态。
从审议民主的承诺出发,法院将在两类案件中扮演积极进取的角色。第一类是同民主过程休戚相关,在减损后不太可能获得政治救济的权利。例如:(1)针对政府对选举权或者言论自由权利的干预,提供积极的司法保护;(2)对于教育机会上的大致平等而言,司法至少也要扮演一个补充的角色;(3)因为对私人财产权的保护是保障免受国家干预,乃至保证公民身份的前提条件,在当前的条件下,似乎不太可能将民主作为积极保护财产权的正当化根据。第二类涉及到的群体或利益可能不会有在立法过程中接受公平听证的权利。总之,像伊利(john hart ely)教授所推测的那样,法院在政治竞争中扮演着“反垄断”的角色。审议的热望要求法院不仅仅是去设计一个公平的交易规则;一个审慎的司法角色,并非是在竞争遭拒斥时,而是在审议受损害时发挥恰如其分的作用。[33]总之,司法机关的行事方式应是促进(catalytic)而非阻碍(preclusive)民主过程,这也符合法院乃审议民主的精致系统中的参与者的事实。[34]
三、宪法审查的方法-引入外在于宪法的原则
对于宪法解释的方法,桑斯坦教授认为,无可避免的要求我们去使用外在于宪法的原则,这并非就意味着处于混沌无序或无底深潭之中,或者说法律只是政治而已;相反它只是意味着必须要对这些外生的原则予以确证和卫护。其实,宪法中不存在所谓的脱离解释原则的解释一说。[35]由此,引入“外在于宪法的原则”的方法,在桑斯坦教授的观点中是顺理成章的。
基于此方法,桑斯坦教授驳斥了法律威权主义、形式主义(formalism)、因袭主义(conventionalist)的进路,尤其详细反驳了罗伯特?博克(robert bork)法官在《美国的诱惑:法律的政治诱惑》一书所

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