论述的原旨主义（originalism）与伊利教授的民主增援（democracy-reinforcing）进路。对于前者，桑斯坦教授一针见血地指出，原旨主义者在“一方面中立地与政治无涉地对制宪者原初理解的援引，同另一方面法官主观的负载着价值的（value-laden）对自身偏好的运用之间，作出鲜明的分别。”[36] 其危害显而易见：“向狭义界定的”原初理解“的回归，将导致许多宪法上的卫护被克减。”[37] 桑斯坦教授将原旨主义纳为司法极泛主义的一种形式，并强调：“狭义界定的原旨主义应当放弃，因为它无益于发扬民主，它是披着司法傲慢之外衣的司法谦抑。”[38]
关于伊利主张的司法审查应是去努力强化而非取代民主过程的脱离实体论述之解释论，桑斯坦教授将之定格为“一个程序性的，作为民主增援（democracy-reinforcing）的进路”；它建立于作为民主增援的文本之上，与“价值导向的进路有着显著的不同”。然而，“无论是怎样的司法审查进路，都必须要以实体理由为基础展开。不会说因为依赖了这些理由，主张就站不住脚。”但伊利教授并未对此给出必要的论述。[39]究其分歧点，在于民主概念的不同导致了司法审查之相位的不同：虽然双方都认同民主和多数统治（majority rule）不是同一回事：在伊利那里，民主是传统意义上的选举民主，司法审查是外在于民主而对之进行补强，而在桑斯坦教授那里，审议民主贯穿始终，司法审查是内在其中的一环，无法脱离实体价值的思考。相较而言，桑斯坦教授所采信的解释论是价值导向的、实质主义的进路。

在此进路下，桑斯坦教授提出一般化的主张——忠实于文本、结构和历史的三层结构，以替代单纯忠实于文本的方案。诚然，“任何漠视了宪法文本的解释体系，都不会得到支持”；但应当注意到“文本是开放的，不能提供完全的导引。有时文本的意义不能仅仅依赖于语义的或普遍适用的解释原则，还有赖于那些明显要求诸于实体论证的原则。”这样的原则，无法仅在宪法自身的帮助下建立起来，宪法结构为此提供了“一定程度”的帮助。当面对竞争性的、甚至根本不存在的推理时，结构也留下了“显而易见的罅隙”。历史对此的关注，“似乎是合理的。桑斯坦教授三层解释论十分强调历史因素的重要性：”历史继续充实着文本的意义“，”所有主张都恰恰因为得到了历史的支持而巩固“。对于限制法院角色的途径，也寄托于”一个要让法官试图依赖于历史的体系。“
从上述梳理中，这位自由共和主义学者的现实主义情怀已历历在目。面对偏颇的现状，桑斯坦教授痛揭以之为中立基准的弊端，甚至以此为例试图挑战公权力不渉入私领域的自由主义信条，期待宪法审查权以极简主义的中立姿态践行其在审议民主框架中的角色，并放弃拘泥于宪法之内的原则。这一学说产生了重要的影响，但它是否能撼动了以围绕成文宪法和审查基准展开的宪法解释学所占据的美国宪法通说地位，只能留待较长的时间去印证。就当下状况而言，在审议民主的平台上，为宪法解释引入宪法外的原则，提供一个程序性的、可操作化的方案，是一个可期待的关注点。
【注释】
[1] 桑斯坦教授指出，当现状既非中立也非公正时，这样的推理就会导致不公正。而全书的一个基本假设就是：现状是赤裸裸偏好的体现。[美]凯斯·桑斯坦著：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，页36.
[2] 桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，“序言”，页1.这是把握桑斯坦教授的理论的核心要件，他一再强调：美国的宪政系统并非是简单的多数决民主，也不是各种私人偏好的集合，而是审议民主。see cass r. sunstein， one case at a time - judicial minimalism on the supreme court， havard university press， 1999， p.24.
[3] 桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，“导论”，页9.
[4] 桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，“导论”，页10；页171以下。
[5] 桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，“序言”，页2.
[6] 桑斯坦教授将美国宪政体系的基石归纳为四项：监督制衡、联邦主义、个人权利和司法审查。桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，“序言”，页1.
[7] 桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，页27.在这个前后论述中，司法审查制度被视为审议民主制度设计之中而不是之外的一个环节。
[8] 桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，页35.
[9] see cass r. sunstein， one case at a time - judicial minimalism on the supreme court， havard university press， 1999， p.263.
[10] 桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，页35－36.
[11] 桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，页35.
[12] 也有学者称之为三权在宪法下平等并存，见[日]芦部信喜：《宪法（第三版）》，高桥和之增订，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第252页。
[13] 桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，页157.
[14] 普莱西案中，联邦最高法院认可了“隔离但平等”的理论。详见桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社

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