摘要：以美国赌博案为基础。考查wto/gats规则和承诺是否以及如何适用于踌境电子商务。跨境电子商务应当定性为跨境提供模式而不是境外消费模式，现有及今后的gats模式1承诺可以适用于跨境电子商务。该案承认了模式内技术中性概念，一项gats模式1承诺可以涵盖通过所有手段或方式提供的服务，wto成员应当同等对待通过各种不同手段或方式跨境提供的服务，包括电子商务。本案明确了通过gats规制和发展跨境电子商务的基本法律框架，必将对国际电子商务及其法律的发展产生深远影响。
美国赌博案不仅是真正涉及《服务贸易总协定》(genoral agreement on trade in service，gats)核心规则的第一个案件，由于它所处理的对象是网络赌博，它也是wto体制下涉及跨境电子商务的第一个案件，对于wto框架下国际电子商务法的发展具有重要的法律意义。
电子商务是晚近才发展起来的，gats规则和承诺谈判时并未预见电子商务的出现和发展，这就产生了一系列重要的法律问题：gats规则和承诺能否适用于电子商务?如果可以适用，该如何适用?美国赌博案裁决又会对国际电子商务法的发展产生何种影响呢?本文结合美国赌博案有关裁决分析这些问题。就服务贸易而言，电子商务包括以下三种类型的电子服务：提供因特网接入服务，即为商务和消费者提供网络接人；电子交付服务，即通过数字化信息流向提供服务产品；因特网作为销售服务的一个渠道，即通过因特网购买货物和服务，但接下来通过非电子方式把货物和服务传递给消费者。。美国赌博案涉及电子交付服务，即安提瓜网络赌博运营商在安提瓜境内通过因特网向美国消费者提供赌博和博彩服务。LOcaLHOst因此，本文有关结论主要适用于电子交付服务。同时，美国赌博案裁决也会影响对其他跨境电子商务的规制和发展。

一、gats规则和承诺可以适用于跨境电子商务

乌拉圭回合谈判于1993年底结束之时因特网尚未普及，各wto成员在接受gats规则和作出具体承诺时肯定没有预料到跨境电子商务的迅猛发展。gats规则和承诺是否应当适用于跨境电子商务曾是一个备受争议的问题，wto各成员也没有明确处理这一问题。在wto电子商务工作计划下，某些wto成员质疑gats义务和承诺是否能够适用于跨境电子商务。一些成员甚至主张，需要就跨境电子服务交易作出新的具体承诺。另一些成员则认为，通过因特网提供的服务属于gats范围。美国赌博案裁决确认，gats规则和承诺可以适用于电子交付的服务或称电子商务。这一结论有着重大的现实意义：它意味着gats规则以及现有的或修改后的gats具体承诺可以完全适用于跨境电子商务。换言之，随着因特网的出现，现有承诺的适用范围扩大了，延伸到通过因特网提供的跨境服务。这表明，技术进步会改变gats最初承诺的范围，会使wto成员负担本未预料到的义务。从法律角度看，它意味着最初承诺的用语是开放式的，具有包容性，足以适应技术进步所带来的变化。
对于各个wto成员而言，有两点值得注意：第一，由于现有gats承诺可以适用于电子商务，那么必然会对作出gats承诺的wto成员带来一定的管理挑战。wto各成员应当积极应对开放电子商务所带来的各种问题和挑战。第二，各成员在作出新的gats具体承诺时必须考虑技术变化可能带来的承诺范围的扩大，小心谨慎地作出有关承诺。例如，如果wto成员要作出新的gats承诺，该成员就必须慎重考虑这些承诺可能延伸到跨境电子商务领域这一事实。对于赌博与博彩、教育、医疗和其他受管制的服务部门，必须考虑因特网提供所带来的问题，并决定是否开放因特网提供手段。

二、gats模式1可以适用于跨境电子商务

gats根据服务提供方式的不同将服务贸易划分为四种提供模式：跨境提供(模式1)、境外消费(模式2)、商业存在(模式3)和自然人存在(模式4)。跨境提供(crossborder supply)被定义为“自一wto成员领土向另一wto成员领土提供服务”，境外消费(consumption)被定义为“在一wto成员领土内向另一wto成员的消费者提供服务”。在跨境电子商务背景下，一个重要的争议法律问题是，跨境电子商务是作为模式1处理，还是作为模式2处理?跨境电子商务的法律定性问题无论在学界还是在实务界均存有较大分歧。由于wto各成员通常在模式2下作出了比模式1更多的承诺，这一定性至关重要，它直接决定了相关wto成员根据gats承担的义务的多少。此外，对跨境电子商务的模式定性还决定着各成员在电子商务管理和争端解决方面的权限。如果将其定性为模式1，电子商务被看作是在进口国或进口地区发生的，因此应该适用进口国或进口地区的法律制度。如果将其定性为模式2，则应适用服务提供者所在国或地区的法律制度。为了保护本方消费者权益，则肯定会选择模式1，为了保护本方提供者权益，则肯定会选择模式2，这就需要权衡得失后作出最佳选择。当前，由于电子商务发展水平不同，发达国家倾向于将电子商务定性为模式2，发展中国家则倾向于将其定性为模式1。例如，美国主张把电子服务归类于模式2，这样对电子服务作出的具体承诺更多，限制更少。在电子服务过程中，消费者实际上是在“访问”另一成员因特网服务提供者的网址。
在美国赌博案中，由于美国在模式1和模式2下作出了相同的具体承诺，跨境赌博服务提供的模式定性问题并未成为争议的焦点。争端方安提瓜和美国、专家组、上诉机构都隐含认为gats模式1承诺适用于跨境电子商务。第三方欧共体也将其主张建立在gats模式1可适用于跨境电子商务的理解之上。因此，美国赌博案表明，模式1以及模式1下的承诺可以适用于电子商务。然而，专家组和上诉机构裁决并未最终判定跨境电子商务应定性为模式1还是模式2。
笔者倾向于将跨境电子商务定性为模式1，因为境外消费通常意味着消费者物理上移动到服务提供国领

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