土内接受服务。《1993年承诺表指南》中的例子也表明,境外消费涉及消费者物理上移动到境外,而不仅仅是观念上的移动。关于“境外消费”,《1993年承诺表指南》认为,“这一提供模式通常被称为‘消费者移动’。这一模式的本质特征是,服务在作出承诺成员的领土之外交付。通常,消费者的实际移动是必要的,正如旅游服务一样。”这一定义未作修改地被《2001年承诺表指南》继承。另一方面,将跨境电子商务定性为模式1有利于各成员作出更多承诺。例如,有些成员担心自己没有能力控制境外交付及消费电子服务,而不愿作出承诺。某些学者也支持将跨境电子商务定性为模式1:“一种简单明了的方法是在‘境外消费’定义中补充消费者跨境移动的要求,从而明确地将这种网上交易划入‘跨境提供’的范畴”,或者,“wto各成员应当利用美国赌博案裁决的机会达成一项最终协定,宣布gats模式1完全适用于所有跨境电子交易。否则,可能会由未来的争端解决实践给该问题带来完全的法律确定性。”
在wto各成员就跨境电子商务的模式定性问题尚未达成一致意见的情况下,解决或协调分歧的一种间接路径是就特定服务部门作出相同水平的模式1和模式2承诺。有学者认为,“正在进行的多哈发展回合谈判表明,人们日益意识到要消除这一问题。到目前为止,避免模式失衡和不确定性问题的努力主要集中于要求在尽可能多的部门针对gats模式1和模式2作出类似的、最好是充分的承诺……《香港部长宣言》仅仅建议,当模式1承诺存在时,应该作出模式2承诺(目前通常是这种情况)。然而,到目前为止,2006年6月可以知晓的修改后的gats出价很少实现了两种模式间的相同承诺水平。”
三、模式内技术中性概念得到了确认,wto各成员通常应当同等对待各种服务提供手段
就服务贸易而言,技术中性概念通常意味着,通过不同模式、手段或方式提供的服务具有同质性,应当受到同等对待。就电子商务而言,技术中性概念通常和电子提供服务与非电子提供服务之间的同类性概念有关。例如,在wto电子商务工作计划下,服务贸易理事会认为,技术中性概念和电子提供服务与非电子提供服务间的同类性概念需要更多工作。当考虑市场准人和国民待遇承诺对电子提供服务的适用性时,这两个概念被理解为相互关联。一般来说,问题在于“提供手段”(例如通过因特网的电子提供)是否影响gats具体承诺的性质。因此,技术中性概念的核心在于,服务提供技术(表现为不同提供模式以及提供模式内的各种提供手段)的不同是否会影响所提供的服务的性质或者定性,从而是否应当适用不同的gats规则和承诺。对于wto各成员而言,技术中性概念非常重要,它决定着相关wto成员负担了何种义务,并直接影响着该成员的管理自主权。gats服务贸易定义直接否认了模式间技术中性概念,但似乎承认模式内技术中性概念,美国赌博案裁决则确认了后一概念。
gats并不承认模式间技术中性概念。gats将服务贸易区分为四种提供模式,wto各成员也是以模式为基础针对特定部门或分部门作出程度各不相同的具体承诺。这表明,各种提供模式直接影响到所提供的服务的法律定性,并导致通过各种不同提供模式提供的服务不同类。因此,提供模式的不同决定着所提供的服务的性质,并导致适用不同gats规则和承诺。gats这一制度性安排意味着,wto各成员可以针对不同服务提供模式采取不同的规制方法和规制程度。从定义上看,gats并不是一个完全技术中性的文件,因为它允许当事方在gats四种提供模式之间进行歧视。
模式内技术中性是指,一项承诺涵盖在特定模式内提供相关服务的所有手段。对于模式内的不同交付技术或手段,并不适用不同的规则。换言之,在特定提供模式内部,提供手段或技术的不同并不影响通过它提供的服务的性质,不能基于提供手段或技术不同而区别对待通过特定提供手段或技术提供的服务。美国赌博案裁决确认了模式内技术中性概念。该案专家组认为,gats并未限制模式1下各种技术上可行的提供手段。一项市场准入承诺意味着有权通过所有提供手段提供服务,除非成员承诺表另有规定。因此,对一种、多种或所有跨境交付手段的任何限制都构成了对服务业务总数或服务产出总量的限制。从gats法律框架来看,它仅仅区分了四种提供模式,没有进一步区分模式内的各种不同提供手段,gats似乎也不允许wto各成员在相同提供模式内部区分通过不同提供手段或技术提供的服务。因此,一项gats具体承诺包括特定提供模式下通过所有提供手段提供的服务,这些服务应当一视同仁,适用相同的gats规则和承诺,成员不得歧视对待。
模式内技术中性概念与市场准入和国民待遇承诺、最惠国待遇义务的适用有着密切关系。根据模式内技术中性概念,一项市场准入承诺适用于包括电子提供服务在内的所有服务,因此,对该模式内任何提供手段(例如电子商务)的单独限制都违反了市场准入承诺。根据该概念,电子提供服务与通过其他手段提供的服务具有同质性,通常应当定性为同类服务。因此,如果某wto成员限制了跨境电子商务,但允许国内服务提供者通过电话等其他远程手段提供该项服务,该成员就有可能违反国民待遇承诺。或者,如果某wto成员限制主要采取电子手段跨境提供服务的a成员,同时允许主要通过电话等其他远程手段提供该项服务的b成员,就有可能违反最惠国待遇义务。当然,电子提供服务与非电子提供服务的同类性问题远非如此简单,有时可能还必须考虑其他因素。例如,服务提供者自身的国籍或实力有可能会影响到其提供的服务的质量,从而需要不同程度的监管。国民待遇背景下的同类性问题目前仍然争议较大。在wto电子商务工作计划中,某些代表团主张,根据技术中性概念,电子提供服务与非电子提供服务在gats下是同类服务,因此受到国民待遇概念的约束。在一项没有约束力的解释性注释中,wto秘书处陈述到,“正如在第2条mfn背景下所讨论的,国民待遇背景下的同类性原则上也取决于产品或提供者的特性,而不是该产品被提供的手段。”在这一
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