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清代的立继规则与州县审理           
清代的立继规则与州县审理
性,首先取决于已经确定的各项宏观的原则。但原则还不能代替规则,在具体案件中,如果没有规则作为一致性的标准,那么,在宏观原则下的一致性只会被削弱。正是规则缓和了国家刚性条款的适用,也保证了原则不受到根本性的冲击。通过对规则的统一适用,“表达”和“实践”之间距离才得以拉近,从而维持了统治的形式合法性。
至于“情理”,我们并不完全否认它的适用,不过,“情理”和规则的适用是同时进行的。表面上,规则并未明显地出现在清代官方和民间的正式表达之中,而“情理”的援用往往是模糊的、笼统的。但如果了解规则的实在性和拘束性,那么,“情理”不过是围绕着规则进行的判断,而且,它并不与规则发生根本性的冲突。比如,不按先“序立”后“爱继”的例文处理,这既是已经固定的规则,又是“情理”的要求。又如,立继时拨产近房亲支,这既是规则,在清代社会也“合情理的”。换言之,规则本身蕴涵着“情理”,或者说,规则浓缩了“情理”的要求。我们反对的是,将“情理”视为清代州县审理时的惟一依据,这样,清代州县审理就成了天马行空的判断,这是不符合州县诉讼档案中所呈现出来的一致性的。我们可以接受的结论是,“情理”是在原则之下或参照相关原则,围绕着规则而进行的个体的、确定的判断。需要提醒的是,在情理和规则之间,规则才是内在的,而判词中常常提到的“情理”,则是遮蔽规则的表象,是我们认识清代社会和州县审理时需要“去蔽”的对象。
最后,需要进一步强调的是,规则的存在,以及县衙对规则的支持,并不意味着某种规则因为在某种场合下得到了国家的默认,就已经上升为了国家法。当适用规则有利于县衙时,比如,能够帮助案件尽快了结时——大多数时候是如此的,它可能会受到县衙默认。但这也不见得就是县衙把规则与国法视同一律。潜在地、“默默地”依照规则处理案件,和自觉地认识与抽象规则并将抽象的结果表述为审判依据,也是两回事。后者是近代民法的特征,是权利竞争的产物。而清代官吏浸润于“治民”的观念模式中,缺乏那种表述规则的冲动。在一些需要明确承认规则的场合,县衙很可能对规则表示怀疑,至少是拒绝正式地确认这项规则。例如孟从林控孟从盈一案。孟从林的呈状写道:
切身族侄孟先无子,经身族长孟信源同族众公议,著身二门族侄孟祜之子孟广福承嗣。公议令孟祜拿出东钱二百一十吊,应分给三门身孟从林东钱七十吊。又应分给四门孟从瑞东钱七十吊,又应分给五门孟富东钱七十吊。其孟从瑞、孟富每人应得钱七十吊,均皆分给,惟身应分钱七十吊,被身五服以外远门族弟孟从盈倚恃强横,伊从中精霸搂吞。[19]
这个案件争的仍是立继时给亲房的份子钱。由此案可见,孟祜过继给孟先,不但要给各房付钱,而且应付的数额必须经过族人的同意。孟祜立即按协议付了钱。而付给孟从林的钱却因某种原因受到阻碍。于是,他很希望得到官府的支持。但县衙却对这种没有国法明确支持的规则表示出了质疑:
据查孟祜之子过继孟先为子,既系公议承嗣,自必昭穆相当。何故又行出钱分给三屠?其情正不可解。即公议令孟祜出资相帮,何独该民人一股经孟从盈阻止不给,犹被殴打?据呈情节诸多纠缠,此等细微之事,辄行鸣究涉讼,显见逞刁。姑候饬差协同族长查理覆夺。[20]
正如上述,如果只看清代的律例,只要昭穆相当,立继似乎只是继父母与继子两家人的事情。但实际规则却是,亲支近房都可从中分得一份利益。这条规则在暗地里有效,不过,一旦拿到桌面上需要官府正式承认时,官府却拒绝了。由于档案缺失,我们无从知道究竟是什么原因阻碍了孟从林拿到他应得的钱。从县批来看,县衙虽不承认规则的效力,却答应“饬差协同族长查理”。那么,孟从林或许能得到这笔钱,但这不是我们关心的。我们要说的是,规则的实在性,保证了规则与国法是可分离的。因此,在分析清代的州县审理时,在作为事实的“实践”与作为正式表达的“国法”之间,必须考虑规则的存在。换言之,从事实、规则与国法这三个不同层次来考察清代的法秩序,或许是中国法制史研究中可以考虑的分析框架。
总之,像人们承认的那样,传统中国是一个“礼仪之邦”。如果细致地考察中国传统社会,就能发现,仪式和规则存在于这个“礼仪之邦”的任何角落。如果承认仪式的规则意义,或者,如果以规则的考察为出发点,那么,就很难同意这样一些说法:清代的自理案件仅仅依靠没有确定内容的“情理”来判断。事实上,“情理”是以规则为基础的。我们发现,规则是官府审理案件的基本依据,按照规则来判断是清代州县审理中的常态。“情理”往往是官吏运用各种规则时的笼统称谓。或者,在有的时候,它是官吏在衡量具体情节和人际关系后,可能作出偏离规则的裁决时的笼统借口。在后一种情况下,规则的约束性正是从被官吏所意识到而表现出来的。
同样,相反的看法也是我们不能完全同意的,相反的看法是,清代的自理案件是严格按照国法来审理的。事实上,清代的刑律或各种则例只涉及一些大原则,大量的社会关系是通过与原则相互衔接的规则来调整的,如果清代的自理案件中呈现出了某种统一性,那只是因为原则和规则相互结合并具有内在的统一性而造成的。但值得注意的是,这些原则乃是中国传统社会的基本原则,它们来自于各种在周代已经形成的经典著作,甚至来自于更加久远的年代。因此,即使它们被国法遗漏,它们对中国社会及其一般人的行为,也同样具有约束力。
进一步,我们反对这样一些看法:清代社会或传统中国社会是一种没有规则的社会,或者,是一种没有公正价值的社会。我们或许可以承认,清代社会的规则和公正价值观与今天不同,但它不是一种无规则或没有公正价值的社会。相反,清代是一个在各种社会关系中都充斥着复杂的规则,并依靠规则进行着“默默地”治理的社会。而当时的公正价值,既体现在对某一行为是否合乎规则的直接判断中,又抽象地体现在对一切行为的总体评价中。
我们的一个基本看法是,内生的规则在维持社会秩序方面所具有的巨大效能,是任何人为创设的法律所不可替代的,这也是社会科学家迄今为止

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