基本的财产关系,一种是立继人将家业交与承继人或可得酌分产人;另一种是立继人将部分财产拨与亲支近房。从已经整理和介绍的案件中看,后一种关系中的财产不是一点点手续费,因此,也就不能说亲支近房只是为了蝇头小利而争执了。
如果区分了这两种财产关系,并认识到这两种财产关系上的规则,那么,当我们看到清代县衙在处理争继案件时,让立继人把部分财产拨给不能人继的亲族或近房,就不能理解为是县衙为了平息纷争的临时手段,也不是县衙在“和稀泥”或者“各打五十大板”。更不能简单地认为清代官府没有主持公正,甚至不明是非,仅仅为平息事件而一味迁就那些敢于闹事的人。敢于“挺身闹事”的亲族,大多不是无缘无故的。在这些案件中,首先应该考虑的是:为什么不是其他族人出面争闹,而偏偏就是这一位?
事实是,族人的争产,不是他无理取闹,而恰恰是按照潜在的规则:在立继人无后时,“闹事”的族人对立继人的财产“有分”。清代的县衙很清楚这一点,它或者要求立继人拨出足够的份额;或者要求“有分”者适可而止。这里没有“和稀泥”,但也不完全是按照国法去办事。这里有的是对规则的共识和维持规则所确认的秩序。
如果在研究清代的州县审理案件之前,能先了解某类关系中的规则,那么,我们就不会仅仅因为同类案件的判决出现了某种差异(如樊樊山的那件“并继”与三七开分析家产的判决),或者因为没有明确的判决(如批示由中人族众堂下调处),或者因为没有在判决中引用律例,或者因为在判词中有“平情酌理”这样的话,就认定这是在依据“情理”断案。清代州县审理的自理案件,至少在家庭和争继案件中,是有规则可循的。只是这些规则处于不言而喻的状态,人们或者提及,或者不提及,这在规则尚且有效的社会环境中,均属正常现象。今天的研究,如果不能先理解这些领域内的规则,就不能真正看懂州县审理的奥妙。
同样,我们也不完全同意另一些学者的观点,他们认为,清代州县在审理自理案件时,是严格按照制定法办案的。这种观点较为集中地反映在黄宗智的相关论著中。比如,他认为:
当那些案子进入正式堂讯阶段时,县令们一般会依法典进行判决。{20}(p.23)“县官们一贯是依据法律作出判决,这也应是众所周知的事实”。“清代的审判制度是根据法律而频繁地并且有规则地处理民事纠纷的”。“尽管讼案裁决在理论上同时受道德原则、人情和法律的约束,实际规诫却毫不含糊地指出法律的主宰地位。尽管人情之‘情’是以道德化的包装表达出来,实际规诫却提出一个更接近‘情实’的实用性解释{21}(p.183、107、211)。
在这些论述中,包含了某种合理的或接近事实的成分,因为黄宗智从档案中已经注意到了官方运用律例条文的现象,并且注意到了统摄律例的原则对于整个传统社会来说是一致的。因此,不能想象在州县自理案件中的审理结果是一种无序的、杂乱的、各自为政的局面。但是,黄宗智夸大了律例对于案件的调整作用。在他看来:
大清律例包含了大量的民事规定,这一点在我看来是没有疑问的。……一旦明白了那些实际操作的民法原则在律例中是如何体现出来的,人们就不难理解,成文律例与县官判决之间具有显著的一致性。我们不应受律文的外表包装及其所采用的刑罚或行政观点的误导,从而以为它们跟民事审判无关。要理解正式律例与法律实践之间的关系,关键在于把握两者之间的联系{21}(p.105—106)
但是,《大清律例》是否“包含了大量的民事规定”,与这些“民事规定”能否充分调整清代的民事关系是有区别的。我们和黄宗智一样,在考察了清代州县档案后,不能得出大量案件是通过律例来进行判决的。一方面,审理和判决在清代自理案件中是两回事。县令审而不判,谕令族众和中人调解,是清代中后期自理案件审理的主要模式。另一方面,以争继案件为例,我们发现,即使有县批或县判时,大多数情况也没有依据律例条文。比如,律例对“爱继”有所规定,但要求先“序立”,继子“不得于所后之亲”时,才能考虑“爱继”。而实际运作和县衙的态度却已经背离了律例的刚性条款。这说明,即使在有刚性的律例条文时,县衙也首先考虑民间的实际运作,而不会机械地执行条文。当然,这并不会导致各地审理结果不一致。在“序立”方面,律例只作了原则性的规定,或者说只是一笔带过,律例从未提到“长房次子”或“长子不得出继”这样规则,但大量的争继案件是需要通过这些具体规则来处理的,而这些规则因为已经成为县衙和民间的共同知识,所以,也不会因律例的欠缺而导致审理结果的不一致。最后,关于在立继时拨产给近房亲支的规则,在律例中根本不可能看到。但这类案件却在争继纠纷中占据了重要的地位。同样,由于规则的一致性,保证了审理结果的一致性。
强调清代的国法已经足以调整各种民事关系,是黄宗智的观点中最易引起争论的地方。但实际上,他并不是没有意识到了“非正式制度”或“惯例”的存在,并且,按照他的想法,“清代法律制度不能单就表达或实践某一面加以理解,而应该把两者结合起来。正是这种对立统一的结构给此一制度下的各种角色确定了他们的抉择范围。”{21}(p.107)这些都是我们认同的。问题在于,这些“非正式制度”或“惯例”究竟是什么?它们究竟是“地方性”的还是“全国性”的?它们在各种民事关系和在州县审理中究竟具有何种效力,以及占据着何种位置?这些问题,黄宗智尚乏深入地考察,因此,他把国法与民事行为之间的关系简化为“表达”与“实践”的关系。而“实践”二字隐含了“杂多”的意思,这样,民间的财产和身份规则仿佛一直处于试错的状态。实际上,在黄宗智那里,规则被忽略或剥离出去了。由于律例事实上并不能全面调整各种民事关系,这就让人们看不懂“表达”与“实践”是如何链接起来的。换言之,在“表达”与“实践”之间出现了真空地带,这正是滋贺秀三等学者希望通过“情理”概念来解决的问题,并且也是他们不能同意黄宗智的原因。
我们则认为,规则是链接国法和民事行为的主要环节。中国传统社会能够取得认同的一致
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