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清代的立继规则与州县审理           
清代的立继规则与州县审理
往要综合考虑多种因素,并非一概依照民间规则。因为规则毕竟不是法律,没有人强制官府一定要以规则为准绳。然而,如果我们知道规则的底细,阅读清代批判时,心里就有主见,不会被批判词中偏离规则的地方所骗,也就不会因被骗而对州县审理产生误解。
以一件樊樊山的批词为例。史念南兄弟三人,他是老三,有子三人。二兄在战乱中殒命,绝后无子。长兄有子二,长子史垂青,次子史继青。史垂青作为长门长子,并不与胞叔史念南相商,即以史继青人继二房。樊樊山站在史念南一方批评史垂青:“并不请同亲族,书立嗣单,竟令尔胞弟史继青与二门承嗣。于光绪十二年,将所有家产,按三股劈分,尔兄弟二人取三分之二,尔叔生有三子,仅得三分之一。硬立分关,令尔叔承受。尔叔不依,而尔与继青,竞自藐尊霸产。此即兴讼之源也。”{16}(p.145)
樊樊山的批判词在当时就受人推崇,原因在于不但文字好,还能使“良善者有所劝,而无情者不得尽其辞”(《樊山判牍》序言)。所以,看他的批词,一定要分清谁是“良善者”,谁是“无情者”。我们看这个案件,史垂青是长门长子,俨然以房长或大宗自居。然而,史念南虽居三房,却有史垂青胞叔的名分。史垂青以弟弟出继二房,就是按“长房次子”的规则办理。但在樊樊山看来,他却有两处失礼:第一,是立继“不请同亲族,书立嗣单”,这就违背了立继的其他规则。因为,即使本人立嗣,尚需邀请亲族写立继单,族人为死者立嗣,岂能不商同亲族并不写继书?第二,史念南虽是三房,但毕竟是史垂青的胞叔,即使应该由史继青人继二房,史垂青也应征询胞叔的意见,他将胞叔撇在一边,这就有亏尊卑之道了。所以,樊樊山批评史垂青是“藐尊霸产”,这一点不错。“藐尊”是指他没有和胞叔商量,没给胞叔“面子”。“霸产”是说他不立继书,不商同亲族,继嗣手续不全。
樊樊山要教训史垂青,就不得不用语严厉。但史垂青以“长房次子”出继,似乎并无大错。而如果承认史垂青是对的,就不能帮史念南找回“面子”。因此,要作好这篇批词,着实不易。樊樊山的决定是这样的:
查二门既已过绝,所有家产,应令长三两门,各得一半。二门禋祀,亦应令长三两门,各出一子承继。方昭公允。而本县留尔体面,不加惩责,仅照史念良(二房已故叔名)原管,将二门之业,作为三七劈开。长门得其七,三门得其三{16}(p.145)。
这个批词下了一个多月,史垂青仍然“抗不遵断劈分”。后来,樊樊山不知用了什么强硬手段,才让史继青“畏罪改过”,并令史继青“向其叔承情服礼”{16}(p.147),算是为史念南找回了“面子”。不过,我们如果知道“长房次子”挨继的规则,对这个批词,就有诸多可议之处。其一,族中有子可继的情况下,族众或官府应替其立继,免其死者无后,这才是正理。虽然争继就是争产,但知县判案应首先考虑“名正言顺”,立继就是定名分,名分定后,财产归属自然清楚。而樊樊山这个批词却舍理而顾利,只顾划分财产,不顾立继。这已是乱命了。其二,一般来说,族中有子可继,就不采用“并继”{13}(p.536)。徐士林在判词中写道:“夫继定于一,争端乃息,间有朋继者,乃斟酌于爱、序之间,不容偏废。故以人情通理法之穷耳。”所谓“朋继”,即指多人人继,是“并继”的别称。这段话是说,“序立”和“爱立”是正常情况,“并继”只在特殊情况下通融人情时偶尔为之。但即使“并继”,也必须以“序”和“爱”为基础,不能违背“序立”和“爱立”原则。[5]樊樊山如果硬让两房并继,也还说得过去。但他又不替三房选出适当人选出继,只是将二房产业作三七开。这是史姓族人回去后无论如何都难以办理的。因为,不为二房立继,就无人有资格承受二房产业。如果为二房立两个继子,那么,两个继子的身份就是平等的,该平分二房产业,岂能多少不均?这又是乱命了。其三,既然樊樊山要为史念南找回“面子”,就该让三房多得些二房产业。但是,先前按史垂青的分法,三房得二房家产的三分之一,就是得了约33.33%。现在按樊樊山的分法,三房得二房家产的十分之三,就是30%。这不但没帮着三房,反而让三房吃亏,这也真是乱中有乱了。有此三乱,难怪史姓族人无法按批语执行了。
樊樊山的本意,是想助史念南找回尊长的“面子”,这个出发点在当时看来是好的。由于“长房次子”的规则并不属于国家法,对于案件审理来说,缺乏刚性的约束力。樊樊山撇开“序立’’规则,自立规矩,也不能算是违法。然而,樊樊山固然可以自立规矩,但民间规则却是在长期实践中沉淀而成。一项规则与其他规则相互牵连。“长子次房”或“挨继”规则,就是为了解决服制相同时的立继次序问题,避免服制相同的族侄争继。因此,这个规则是与限制“并继”相联系的。樊樊山要撇开这个规则,就必须拿出能说服人的办法,解决谁应人继的问题。如果拿不出恰当的办法,服制相同的族侄就全都可以入继,也就只好采取“并继”。但是,一般情况下,不可能将所有族侄一齐人继到同一绝户人家。大家都入继到一户人家,其他族内人家绝户又由谁继?且入继大多为争财,一股脑地人继一户人家,家产难免分割细碎。没多少利益,又有多少人愿意人继?由此可见,樊樊山可以在个别案件中提出“并继”的办法,但这个办法要成为规则,谈何容易!
这也可见,若抛开既成之规则,即使如樊樊山之聪敏,也难在短时间内思虑周全,面面俱到。在清代,固然有许多规则不是国法,但人们却一贯地遵守,官府也不有意背离之。其原因就在于:规则是当时的社会条件下,人们通过共同实践后,选择的最优模式,只要社会环境或约束条件不变,除了这条规则外,人们并无其他更好的模式可选择。在某个案件审理中,官员尽可以不顾规则,但这种审理的结果却只能执行一时,不可久远。
这种现象,也提醒法制史的研究,在讨论古代社会与法律的时候,需要先把事实、规则和法律三者区别开来。樊樊山判令“并继”和按三七开分割绝产,这是一项事实,我们不能说它没有发生过。但却不能把它作为明清时期立继中的一项规则,更不能当成一项陕西省的习惯法,并进而得出清代的立继规则

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