则就是:尊重父母的意愿。此外,对于非正常的立继,如异姓养子,以及亲女、赘婿酌分家产等,可以视为“爱继”的一种推广。即,父母所爱者,也享有一定份额的家产,实际上也有尊重父母意愿的意思。关于爱继和酌分家产等情况,学界研究颇多。本文以下集中讨论“序立”中的规则。
立继的顺序,历来是继嗣研究中的重点。“爱继”的合法化,使得“序立”在清代看上去不再如以前重要。但这只是说,“序立”不再是惟一可适用的规则,而不是说它已经退出了立继领域。比如,立继时,小家庭没有尊长,族人和官府会以“序立”规则来确立人继者。又如,立继者态度不明朗时,也惟有按照“序立”规则。我们说过,“序立”的一般原则在《大清律例》中有规定,用当时的话可归纳为四个字:“疏不间亲”。但这个原则不能解决所有的“序立”问题。我们已经用立侄孙还是立堂侄为例,说明了“序立”的复杂性。侄孙与堂侄的服制相同,但一般立侄孙而舍堂侄,这其中尚有两个理由:一是侄孙为同房;二是侄孙往往为嗣父母所爱。前一个理由为“疏不间亲”原则所支持,后一个理由为“爱继”所支持。因此,舍堂侄而立侄孙并未违犯序立背后的大原则。
然而,“序立”的复杂性主要体现在,有数个人继条件相同的侄辈时,如何选定应继之人?这在清代国法中没有规定,但这一问题对民间来说很普遍。以往的研究已经注意到这些问题,并试图归纳出族内立继的原则。比如,有学者指出了,在序立时,存在着“昭穆相当”和“长子不得为人后”{15}(p.122—123)的原则。对于这些原则,是没有争议的。现在,让我们来看看在这些原则之下,还有哪些具体规则。
刘姓共分三门,刘英汗是二门,刘李氏的已故丈夫是长门长子。刘英汗的妻子早故,自己又病重。刘李氏曾将其接到自己家中,让儿子们侍奉。刘李氏这么做,无非是要刘英汗立她的儿子为嗣。据刘李氏说:刘英汗曾向她提及愿过继她的次子,等病稍愈,就邀请族众议写过单。哪知道,刘英汗的姐姐随后将其接走养病,其后,刘李氏听说刘英汗已经过继了她故夫的三弟刘元会的次子。刘李氏马上去找刘元会,刘元会推说自己并不愿意,立嗣乃族长主持。刘李氏又去找刘英汗,刘英汗也说是族长主持,并非本意。[3]刘李氏于是和族长的儿子大闹一场,随即赴县呈控。县里传到当事人进行调查,很快取结结案。从甘结看,刘李氏胜诉,三方都在县衙表示,愿意让她的次子刘庆瑞过继为刘英汗为嗣。[4]
尽管案卷中不能直接看出刘李氏胜诉的原因,但结合其他材料,我们认为,这是在立继人态度不明时,按照民间所谓的“长房次子”的序立规则选立继子的典型案例。所谓“长房次子”,是指一族之中,往往已分出多房。但无论哪一房中有人绝嗣,都应首先以长房之子人继,长房无子,才依次往后按房递补。又因长子必须顶立本房,故人继的第一顺位,就落在长房次子的身上。按照这个顺序选立继子的,就叫“挨继”。有长房次子,其他人却要争继的,就是打乱应继次序,叫做“搀继”或“扭继”。《盟水斋存牍》虽然是明末的判决辑录,但其中的一些审语,屡次申明“长房次子”和“挨继”等俗例,可以用作参照。如:
1.“审得冯公珮祖兄弟七房,其第五房故绝,应长房次子公绰承继,此不易之例也。冯公珮以末房搀继,非制也。”(“搀继冯公珮等杖”审语){14}(p.210)
2.“但二房绝,则长房次子承继。长房次子又绝,三房廷钦以次男亚三人继,亦自成说。”(“争继陈廉等杖”审语){14}(p.542)
3.“陈明厚、陈明宜亲兄弟也。明宜以长房次子先承嗣于次房,理也。及明宜绝嗣,而以明厚之次子陈廉入继,亦理也。”(“争继陈廉等杖”布政司批语){14}(p.543)
4.“审得何氏夫麦明起无子,明起系第三房,继长房子麦铭为嗣。继之时,长房尚有二子可以出继也。后夭其一,则在长房亦止铭一人矣,奈何令己之父母为若敖之鬼,而嗣续其叔乎?应次房麦晓华次子承继,不待其言之毕矣。”(“搀继麦铭等杖”审语){14}(p.211)
从这些审语中看,到明末,“挨继”的顺序还是很清楚的。不但州县推司在审语中直接引用,连布政司的批语中也毫不隐讳。那么,“长房次子”和“挨继”规则,何以到了清代的案例中反而少见呢?笔者认为,这并不是清人不知道“长房次子”规则,恰恰相反,在清代,常有所谓“立继之道,非序则爱”的说法。“序”即指“挨继”,称谓不同,意义一致。“挨继”或“序立”的规则,对清人来说不是不知道,而是因为官府与平民都觉得“挨继”是很自然的事情,故判词中无须详释。这可从徐士林在安徽审理的一个案件来说明。
孀妇吴阿王是吴章斌之妾,曾为章斌生子习科,习科已亡。因近支尚无孙辈可继,族内公议以旁支之孙继习科。但吴阿王不愿。认为习科未婚而亡,与其取旁支之孙继习科,不如取亲支之侄继章斌,以免日后亲支生孙,又会争继。徐士林很赞成吴阿王的意见,接着问吴阿王,她喜爱亲支内的哪个侄儿?判词写道:
随谕吴章鳌等开具亲支诸子名呈阅。面讯阿王所爱,立答以愿立章鳌次子名端者。查章斌同曾祖弟,首章浣,浣仅一子,不便承继。次则章鳌,鳌五子,择立其次以继章斌,论序论爱,均属相宜{13}(p.601—602)
寻绎一案件是件有趣的事情。吴阿王只是一个妾,想必出身不佳。官府问其“所爱”,并未问她“应继”,可能是想帮她“立爱”。她也指出了一个“愿立”之人。但徐士林一查族谱,发现吴阿王“愿立”之侄是次房次子。又发现长房独子不能出继。次房长子也不应继。因此,吴阿王所谓愿立者,正是按照“挨继”顺序应继之人。可见,吴阿王并非随意回答,而是按照“挨继”规则回答的。整个判词中,并未明确提出“长房次子”、“序立”或“挨继”的原则,只有一句“论序论爱,均属相宜”,而究竟如何“论序”,却不明说。但我们却应该知道,当事人和官府对这个“论序”的规则都是明白的。
当然,知道这个规则,与是否普遍地适用这个规则,还是有区别的。清代州县在审理自理案件时,往
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