利用宪法基本权利条款来解释民法基本原则等概括性条款,本身也就具有宪法基本权利适用的行为,实际上已经将宪法基本权利直接用于私法领域。宪法基本权利要通过私法的媒介发生效力,如果没有私法上的媒介可以借助,此时,宪法基本权利如何发挥间接效力?这值得我们认真思索。
3.准国家行为说
准国家行为说的优点在于:第一,相比直接适用说,它固守了公私法界限,避免了宪法基本权利直接深入私法领域的弊端;第二,比德国间接适用说的调节效果好。比如“国家行为”在很大程度上也存在着公权行使的情形,因此,美国准国家行为对国家的规制相比德国要有效的多。第三,如果坚持宪法基本权利只调节公权行为的做法,那么国家可能通过向社会转移职能来逃避宪法责任,而社会组织则由于传统宪政理论的缺陷而得不到直接调整,因此是不利于人权保障和宪政发展的。美国的“准国家行为”考虑了这种可能性,有利于宪法基本权利在最广的公法意义上发挥直接效力。
准国家行为说的缺点在于其认定的可操作性不强。纷繁的标准与界限不仅没有将准国家行为厘清,标准与标准之间的冲突、个案与个案之间的不一致、法院立场的摇摆不定都使得美国的‘国家行为’理论成为了所谓‘理论上的灾区’;美国联邦最高法院在进行司法审查中,将大量的精力都用于分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。可见,美国法院及法官的高水平、高权威是该理论得以适用的独特条件。同时,美国的“准国家行为”虽可能无处不在,但也未必处处都在。当美国法院不能在私法纠纷中适用“准国家行为”时,对此纠纷宪法基本权利就没有效力。因此,对它的借鉴最好和其他相关理论补充来用。
三、中国的选择
(一)我国的现实背景
改革开放以来,随着市场经济改革,社会经济生活状态的急剧转变以及贫富分化的加剧,强势对弱势的侵犯与欺压屡见不鲜,这种侵犯在很多时候是隐性的,因而也是无法用私法法律规范来调整的。这是世界各国在经济社会发展到一定阶段的必然现象,也是各国宪法理论发展的必由之路。
宪法是用来调整国家与公民关系,中国的立宪思想与西方的“主流思想”存在着明显的不同,不仅公民的基本义务在宪法中设专章加以规定,即使在公民的基本权利中,也可以看到对公民义务的要求,如宪法第36条对宗教信仰自由的保护,第40条对公民通信自由和通信秘密的保护,第49条对婚姻家庭的保护等都直接或间接的规定了个人的义务结合我国宪法的现实状况,不论从宪法具体规定上讲,还是从中国实际情况出发,单纯的照搬美国模式或德国模式并不可取。
(二)我国宪法基本权利私法化的设计
德国宪法基本权利对私法领域的直接效力说不应为我国所用,否则可能导致“个人与国家的二元对峙结构”的稀释化,有悖立宪主义的精神。结合我国的国情,我国应当借鉴德国的“问接适用说”并以“准国家行为理论”作为补充。
首先,在国家行为介入的情况下,宪法基本权利应该在公法上具有直接效力。公民和国家之间的公权纠纷,可以通过宪法基本权利发挥直接作用。当嗣家侵犯公民的基本权利时,如果符合宪法诉讼的条件,则公民可以相应提起宪法诉讼来维护自己的权利,特定法院也可以通过对宪法基本权利的适用来进行违宪审查。
其次,在纯私法领域,即纯粹私法上两个主体之间彼此对宪法基本权利条款所发生的矛盾和权利侵犯问题,宪法基本权利不宜直接发挥其效力,它们可以通过对宪法基本权利的间接适用来规范。所谓基本权利的间接效力,不能理解为私人间接地成为基本权相对人,此不涉及基本权之接受者问题,而是涉及作用方式、基本权作用。基本法对法官拘束而非对私人拘束。这即说明法官必须基于宪法要求来审查个案中适用私法规定有无抵触基本权利的问题,否则应承担责任。再次,私法适用的例外情况,即将强势私法主体纳入到宪法基本权利直接规范下,以“准国家行为”来规制。我国建国以来以及在经济转轨过程中,出现了严重影响私法自治的强大群体,它们拥有强大的政治或经济优势,因此要维护私法领域的相对秩序,就必须对他们进行特别规制,即采用美国的“准国家行为”理论用宪法基本权利直接规范。
四、结语
综上所述,从中国宪法基本权利条款私法化的路径入手:当公民的宪法权利受到来自社会组织和其他公民的侵犯,而这种权利又没有具体法律加以保护,非得引用宪法的情况下:或者在普通的民事诉讼中,涉及公民宪法权利或宪法权利与其他权利之间的冲突,需要对优先保护何种权利进行权衡或裁决时,由公民以宪法基本权利为诉因向特定的机构提起诉讼,并由特定机构直接适用宪法加以裁判,这就是中国宪法基本权利私法化之路
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