立即告知指示方当事人。[4]与大陆法系不同,英美法系国家实行当事人委托鉴定制度。鉴定人由当事人选任或聘请,双方可以各自选任或聘请鉴定人。因此,双方选任的鉴定人在对同一事项进行鉴定时往往代表本方的利益,而持互相对立的观点。与普通证人一样,鉴定人要接受严格的交叉询问,且其证言的法律效力也与普通证言等同。通过交叉质询,控辩双方都努力提高有利于己方的鉴定结论的证据价值,努力降低不利于己方的鉴定结论的证据价值。鉴定结论要通过激烈的质询的考验,因此,专家证人会做好充分的准备,从而有利于鉴定质量的提高。但是,由于鉴定人往往代表已方当事人的立场,鉴定人给法官和陪审团提供的意见是否公正可能会引起争议,所以美国法律也允许法官指定独立的鉴定人。但独立鉴定人也属于专家证人,其证言的法律效力与普通证言相同,也要接受质询。以美国为例,美国在法庭外不设专门的医疗事故鉴定机构,虽然各州有管理医生的委员会,但这些机构不会介入医疗侵权的相关司法事务。在诉讼过程中,双方当事人有各自委托医学专家作证的权利。但医学专家的资格要经过审查,双方可以对该专家的特别知识、经验或者技术水平进行询问,并审查其教育程度、学术水平、个人素质、有无鉴定失误的经历等各方面信息。当事人如对某一医学专家资格有疑义,可以直接请求法庭将其排除于专家证人之外,但法官会根据自己的判断来决定资格审查的结果。专家虽然是受当事人委托,但是他的证词必须根据事实与其掌握的知识做出。在庭审过程中,作为专家证人的医生还要接受对方律师的质询。
美国规定专家证人必须出庭作证。如《联邦证据规则》第706条(a)规定法庭或任何一方当事人均可传唤该专家证人出庭作证,该专家证人应接受包括传唤其作证的一方当事人在内的每一方当事人的交叉询问。第706条(d)规定不限制当事人根据自己的选择传唤专家证人。
美国最高法院还规定了审核专家证词的法律标准,即道伯特标准。这个标准要求医学专家的证词不仅必须和案情相关,而且必须具有科学的可靠性。在考虑科学的可靠性的时候,法庭通常会从以下几个方面进行审核:(1)医学专家举证所依据的技术或理论是否能够或者已经被他人所检验,这里所考虑的是专家的理论是否经得起客观的检验。(2)医学专家举证所依据的技7r或理论是否已经被同行评审以及是否在科学期刊上发表过。(3)对医学专家举证所依据的技术或理论是否有已知的错误率;医学专家举证所依据的技术或理论是否已经被同行所接受。除以上这几方面的因素之外,法庭还可以根据具体案件的情况考虑其他的因素。另外,以上每个单一因素都不具有决定作用,法庭是要考虑各个因素之后对医学专家的举证做出一个全面的判断。
三、两大法系医疗事故鉴定法律制度比较
通过上文我们可以看出,两大法系的鉴定制度有其各自的特点。
关于医疗事故鉴定的启动与鉴定人的选任,大陆法系国家与英美法系国家的规定完全不同。在大陆法系国家,医疗事故鉴定人被认为是法官的助手,是为了弥补法官医疗知识不足而选任的医学参谋。因此。在诉讼过程中,法官有权决定是否进行医疗事故鉴定、鉴定什么内容、以及由谁实施鉴定。而英美法系国家把医疗事故鉴定人视为专家证人,而证据的提出由控辩双方负责,因此,当事人有权决定是否进行医疗事故鉴定,以及由谁进行鉴定。在医师事故诉讼程序中,控辩双方都有启动医疗事故鉴定的平等权利。
关于鉴定人的资格,大陆法系采用的是鉴定权主义,即国家明确规定哪些人具有鉴定资格或者是哪些机构具有鉴定权。除非是特殊情况,医疗事故鉴定人从既定的名单中选任。而英美法系采用的是鉴定人主义,即不明确规定哪些医疗专家或机构为鉴定人,而是任何具有专门医疗知识的人都有可能成为鉴定人,前提是通过资格审查。
关于鉴定人的出庭,在有些大陆法系国家,由于其诉讼模式的职权主义色彩,鉴定人可以向法庭提交书面意见,鉴定人是否出庭由法官根据需要来决定。如《法国新民事诉讼法典》第282条和第283条的规定,鉴定人应向法院书记员提交鉴定报告,如法官依据鉴定报告仍不能充分查明真相,则可以听取鉴定人的说明。但现在,鉴于鉴定结论本身所固有的特点,鉴定人出庭的重要性已得到越来越多的强调。对不肯出庭的鉴定人可以处以罚款,而对于鉴定人作伪证的,则可以处以伪证罪。英美法系国家的专家证人制度贯彻得较为彻底,鉴定人的角色是专家证人,应当与普通证人一样出庭接受控辩双方的询问和质询。除非有法定的例外情况,鉴定人应当出庭,否则可能面临鉴定结论不可采的结局。c6]也就是说,专家证人在庭外所作的陈述或者向法庭提交的书面意见都不具有证据的可采性。根据美国法律,专家证人适用证人的有关规定,专家证人应当出庭作证而拒绝的,法院可依藐视法庭罪予以论处;专家证人作伪证的,则可处以伪证罪。
大陆法系强调法官的作用,法官依据职权可以决定是否进行鉴定以及规定鉴定的内容,对于鉴定结论也是法官采取自由心证来自己判断。由于鉴定人的中立性,以及强调法官的作用,因此,大陆法系鉴定制度的优点是最大限度地保持了鉴定的客观公正性,其缺点便是当事人只有申请权,对于鉴定与否、鉴定事项、鉴定人人选都无法决定,在一定程度上对保护当事人的权利不利。且由于法官往往缺乏相关的专业知识,因而鉴定人的鉴定结论对法官影响较大,有时甚至替代了法官从事的审判活动。而英美法系国家鉴定制度充分地调动了当事人的主动性,双方能够各自选择自己的鉴定人,并能通过质询的手段去做削弱对方鉴定结论效力的努力。这种竞争式的鉴定制度能通过竞争使鉴定的质量和效率都有所提高,并能利用当事人双方的主动性来更全面地揭示案件的客观事实。但其缺点是有些鉴定结论的权威性远不如大陆法系国家,因为鉴定人代表本方当事人的立场和利益,其鉴定结论就具有明显的倾向性,有时难以宁人信服。
总之,两大法系的鉴定制度各有所长,我国应该借鉴他们各自的优点,来完善我们的医疗事故鉴定制度。
四、两大法系医疗事故鉴定法律制度对我国立法的启示
首先,我国医
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