尊重。如果可以说,刑罚不是为了贬低、减损人(个人) 的价值,而是以尊重人(个人) 的价值为基础进行的惩罚的话,那么,我们所提倡的刑罚改革,就应当时时刻刻将人(个人) 的价值置于至高的地位,不再把刑罚仅仅作为一种剥夺和限制的手段,而更应当作为一种“灵魂的拯救”。虽然如此会使刑罚权的运作被赋予更多的道德色彩,但是,作为一种不得已的“恶”的刑罚难道不是为了实现至高的善而存在的吗?

对人的尊重,推崇人的价值,应当被作为未来刑罚改革的认识基础。如此,不仅要重新审视国家刑罚权的性质和地位,更重要的是,重新定位作为惩罚对象的犯罪人。刑罚的本性就是对人的权利的剥夺和限制,但是并不应当视为对人的尊严的抹杀。如果刑罚仅仅被视为无人性的暴力的话,那么,它本身的正当性就会受到怀疑。如何在制度的改良中更充分地体现这一点,则是制度及其实施层面要考虑的问题。作为认识基础,对人的尊重,应当贯穿于这一改良过程中。死刑问题,无疑是刑罚改革所要面临的最大障碍之一,而死刑问题的解决无疑会使整个现行刑罚制度呈现“多米诺”效应。死刑存废与否,关键还是要解决我们的认识论问题,那就是如何去看待人的价值。如果把对人的尊重,和人的价值置于至高的地位,死刑废止自然是当然的结论;反之,在此之上去确立更高的价值,死刑仍有存在的余地。人的价值难道不是至高无上的吗? 如何看待人的价值并将之置于何种地位,即会直接影响到未来刑罚改革的成果和成效。在这场改良运动启动之前,这确实值得我们认真反思。

二

改革,是体制内的一种自我完善。而在改革中,如何去继续发挥既有制度的优良传统并扬弃

其积淀中的不利成分,是十分重要的环节。中国现行刑事法制的历史,虽然只有28 年的时间,然而其已经是一个完整且正在发挥效用的体系。如何对待这28 年刑事法制的经验,是未来刑罚改革必须认真对待的问题。过于理性化的制度设计,或者进行不顾现实的所谓制度重构,都是必须予以坚决反对的。对此,英美法系所秉持的经验主义(德文为empirismus) 传统值得我们借鉴。“法律生活历来不是逻辑,而是经验。”[4] 虽然霍姆斯大法官这句名言会存在一定的争议,但是如果关注法律现实,我们确实要认真看待经验问题。制度演进,也存在不断试错的过程。反思英美法系的传统,我们会明显感觉到其优势,这就是以几百年的法律传统形成的积淀。这样一种积淀,在一个法治国家具有非常高的象征意义,那就是法律至上观念在历史中的形成。比较中国今天的法治,恰恰缺少这种历史的积淀和厚重,使我们的法制总有一种轻飘飘的感觉,而对于公众而言,其对法律的信仰既然不是从历史中形成的,似乎也总是缺少根基。

对于我们而言,塑造我国的法制传统是十分必要的,这当然需要上百年的时间。恢复社会主义法制后28 年的历史经验是一笔财富,而由此上溯五千年的历史都有无数可资借鉴的法制精神值得我们去认真汲取。最近颇受瞩目的“宽严相济”刑事政策的提出,即为中国古代“宽猛相济”治国政策的现代版本。“宽以济猛,猛以济宽,政是以和”。②而这一思想与美国等国家提出的“两极化刑事政策”又有异曲同工之处。中国五千年的法制史基本上就是一部刑法史,其中虽然苛政酷刑不绝于耳,但是不乏精华值得后人反思。唐宋相袭,明清相继。几千年的刑法史,诸多法律制度的创造都是前人经验的总结。举例如,保辜制度,虽然在今天看来有些类似因果关系的判断,而如果用诸犯罪人对被害人的权益补偿,则其积极意义非常明显。中国历来有“和为贵”的思想,如果用诸今日之刑事和解制度的建立,那么,对今后刑事法治的影响将发挥重要的影响。

过去28 年的经验,需要认真总结,而这更需要我们有胆识和魄力来解剖自己,发现我们的病患。目前我们的刑罚不可谓不严,不可谓不厉,然而近年来的犯罪率却是居高不下,公众的安全感实现程度不高。对于经济犯罪、腐败犯罪的预防和惩治,刑罚所具有的功能似乎在失效。在这样一种困境面前,如果一味将责任推到社会层面,就是一种推诿、怠责的表现。这就需要反思目前存在问题的症结何在。而对其缘由的探究,如果仅在书斋里、办公室里空想,无异于缘木求鱼;只有深入到实际中去进行实证研究,才能发现真实的症结,也才能切中肯綮,解决问题。近来笔者与一些基层法官交谈,他们对目前司法体制的一个基本看法就是,制定司法解释的人、从事案件指导的人甚至对案件有决定权的人,缺乏办案经验、缺少调查研究、缺少倾听基层意见的意愿。如此弊端不能消解,则日复一日,年复一年,其后患可想而知。

我们现在正在经历社会转型,在社会矛盾比较突出的今天,如何利用好刑罚,发挥刑罚的积极效用,尽可能避免其消极影响,就显得尤为重要。西方法治发达国家,也经历了不同的历史时期,也存在类似我们今天的问题。比如上个世纪初的欧洲和六七十年代的美国都经历了犯罪高发的时期,因而也催生了其各自的刑罚改革和刑事政策的大幅度调整。对于今天这样的一种局面,因时因势进行刑罚改革,即是对社会现实的一种积极回应。在对我们既有刑事法制进行诊脉自疗的同时,还要积极吸取西方法治发达国家的有益经验,尤其是其刑罚改革的方法论。当然,还是重复上文的话题,在吸取经验过程中要注意“水土不服” 的问题。

三

欧风美雨已经吹打我们很多年了。今天,我们已经基本走出了在大陆法系和英美法系之间左顾右盼的局面。虽然不再去争论“西学”、“中学”的“体用”之别,但是,在法制进化中的“体”、“用”问题还是在以不同的形式出现。我们不能为了迎合中国目前的现实而迁就既有观念、制度上的弊端,当然也不能妄自菲薄,凭空去模仿西方建造“空中楼阁”。要学习的东西,关键还是西方法治进化中的认识论和方法论。无论是理性主义传统还是经验主义传统,对于我们而言,都具有积极的借鉴意义。理性主义对于人,尤其是个体的人的推崇,确实值得我们反思,这与我们的传统观念和文化差异太大了,而我们未来法制的设计应当向个人这个坐标作更大的倾斜;经验主义,则使我们要反思

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