典》第515条排除了《日本民法典》第349条关于“流质契约的禁止”的规定,明确其“不适用于为商行为而产生的债权进行担保时设定的质权”,允许流质契约;同法第521条规定了商事留置权,扩展了其民法典第七章“留置权”(第295至302条)的适用,规定“商人之间,因双方的商行为产生的债权已到清偿期时,债权人在受领清偿前,可以留置因与债务人之间的商行为而归自己占有的债务人的所有物或有价证券。但有另外的意思表示时不在此限”[24]。《韩国商法典》受日本商法影响很深,虽未完全照搬并进行过很大调整,但该法第58条和第59条在流质契约的许可和商事留置权的规定上与日本几乎完全相同[25]。
上述立法例显现的多是商法对各物权种类的扩展适用,另值得一提的是法国法。法国法上,直至1967年,涉及不动产的合同都不属于商业行为,房地产经销商都不是商人,理由是“通常情况下,不动产不能用于流通,不动产是财富的稳定构件”;但当某一不动产成为交易的对象,即购进不动产随后将其出手时,便不再有理由将其排除在外,因此,法国1967年与1970年分别对其商法典第632条的规定进行补充,将某些不动产活动包括进了商事行为之列。[26]国内有学者介绍说法国传统商法和德国现代商法都否认不动产经营活动的商事性,法国法的情形已如前述,该学者介绍德国法情形时指出“在德国,传统商法和现代商法都否认不动产经营活动的商事性,仅认可其民事性。德国现行《商法典》第1条第2款[27]明确规定,那些出卖土地或不动产的人所进行的行为不是基本商行为,因此从事这些行为不能使其行为人成为商人。从事房地产开发与建筑的人如果要成为商人,他们或者通过注册方式或者通过设立公司的方式,否则他们不能成为商人,他们所从事的活动亦不能成为商行为。这样,德国《商法典》第1条第2款并没有将为出卖而购买不动产的行为看作基本商行为”[28]。此种立法例体现的不是商法对民法物权种类的扩充规定,而是扩展了商法本身对民法已确认之交易标的的适用范围。
(二)我国《物权法》提供的“多样性”物权
考察我国物权法,其担保物权由抵押权、质权和留置权构成,其中质权包括动产质权和权利质权;物权法没有德国法意义上的法定质权,但物权法中的留置权实质上起到了与德国法上的法定质权同样的作用。我国《物权法》第十八章(第230至240条)规定了留置权,规定“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿”,其中“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间除外”。一方面,该规定大大扩展了我国《民法通则》第89条第(四)项、《担保法》第82、84条关于留置权的规定,后两者在留置权的发生条件中,债权人对动产的占有仅是基于合同的关系,并且主要限于保管、运输、加工承揽等几类合同,而物权法则未对留置权人对动产占有的原因进行限定,除合同关系之外,依无因管理等其他合法的原因占有动产亦可适用留置权的规则;[29]另一方面,关于“企业之间除外”的规定,实际上是对商事留置权的规定,但《物权法》将其“限定为企业之间,较商人或商事主体的范围要小,个体工商户、农业生产经营者等不包括在内”[30]。相较于日本和韩国商法典,我国《物权法》对于留置权采取了包括商事留置权的规定,但未提及有价证券的留置问题。此外,虽然存在争议,但我国《物权法》第185条还是规定了禁止流抵押,第211条规定了禁止流质契约。另值一提的是,我国《物权法》在对于物权客体,即物的认定上,突破了传统大陆法系有体物的范围,在其第2条第2款规定“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定”。这也为物权交易的多样性创造了条件。
(三)小结
总体而言,一方面,我国《物权法》仍然坚持了传统理论对抵押权、质权性质及内容的认定,否定流抵押和流质;另一方面,提供了较为丰富的物权种类,并及时吸取物的各种最新利用方式,如明文扩展了物权客体的范围、扩展民事留置权的适用并规定了商事留置权等,继续呈现出较强的开放性和商事适用性。
四、物权法与商事便捷
(一)关系概述及既有立法例
所谓便捷,当包含简便、快捷之意,体现的是商法“营利”理念衍生的效率追求。商事交易,首重简便,在商业活动上,无论是行为方面或行为的主体方面,都与通常私法上的法律行为有明显差异,商事法上体现为极力排除种种繁琐之程序方式而谋求交易之简便,以及对各种证券采定型化与权利流通化方式等;商业以营利为目的,必须力求交易快捷,因而商事法上往往采短期消灭时效及定型化交易。[31]国内甚至有学者形象地指出“这里不妨将法律比作是一种交通规则,如果认为其他法律是普通道路的交通规则的话,那么,商法则是一种高速道路的交通规则”[32]。
《德国商法典》第366条第1款将其民法中动产善意取得制度保护对所有权的善意扩展到对处分权的善意的保护,其立法意除了保护交易安全之外,还在于满足行纪人或其他类似商业经营人货物销售的简便性要求[33];此外,《德国商法典》第368条第1款规定“在变卖质物时,以设质在质权人和出质人一方为商行为为限,以1周的期间取代《民法典》第1234条[34]中指定的1个月期间”,大大缩短了商事质权实现的期间,同法第371条规定商事留置权的行使也依照该规定,以1周时间取代1个月的期间。
(二)我国《物权法》与商事便捷
对于商行为配置短期时效,本属通例,如我国《票据法》第17条规定的3个月、6个月的短期时效,但具体到物权方面,我国并没有德国法上行使质权的警告制度,固该种类型的期间缩短并无直接的可类比性,日、韩两国也无类似制度。商事便捷可以更具体地体现各商事单行法的制度设计上,但物权法中体现追求交易便捷的价值却不乏其例,比如上文提到了我国《物权法》明确要求“对不动产实行统一登记制度”。然则《物权法》关于追求不动产登记效率的规定过于原则,由于历史形
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