关键词: 犯罪事实支配理论/规范的综合判断理论/主观理论/德国判例

内容提要: 犯罪事实支配理论最初进入德国判例时，主要是用来限制极端的主观理论，没有独立的地位。之后至今，规范的综合判断理论，也即综合考虑犯罪事实支配和主观利益理论，成为区分共同正犯与共犯的主流理论。但由于直接正犯、间接正犯与教唆犯、帮助犯的区分明确贯彻犯罪事实支配理论，而且支撑判例中主观理论的法政策背景也逐渐退出企业主，并且作为纳税责任人在虚假的纳税申报和员工登记上签字，从而亲自独立实施了偷税行为，初审法院仅将其作为帮助犯予以处罚。联邦最高法院改变了初审法院的判决，认为构成正犯而不是帮助犯，因为被告人亲手实现了构成要件。1992年7月22日，第三刑事裁判委员会首次在麻醉剂案例中探讨上述问题。[2](p636)某人a将印度大麻置于被告人的汽车上，直到接近边界时被告人才知晓，a要求被告人越过边界，并为其额外提供400马克作为风险补偿，被告人由于害怕而遵照a的意思办了。联邦最高法院认为被告人成立正犯，并且放弃了通常必须的综合理论公式，只是单独以犯罪事实支配理论为基础。就此而言犯罪事实支配理论在实践中没有限制地得以贯彻。
2.间接正犯方面的情况与直接正犯的情况相似。在相当多相关判决中联邦最高法院几乎仅依靠犯罪事实支配标准证明间接正犯的成立。其中有关“正犯后的正犯”的两个重要判决，即“猫王国案”[2](p602)和“国家国防委员会”[2](p610)案具有开创性影响，它们对间接正犯领域犯罪事实支配概念的结构化做出了决定性的贡献。LOCALHost“猫王国案”中联邦最高法院认为不能要求从责任原则推导出间接正犯，仅凭责任原则往往不可能清楚地划定边界，在通过权力机器的有组织犯罪的情况下没有因为直接行为人完全具有法律上的可谴责性而否认正犯后的正犯，而且禁止错误的可以避免与否都不能导致幕后者的犯罪事实支配的改变。联邦最高法院的这一判决具有不可估量的意义，其不仅对于间接正犯与教唆犯的区分具有划时代的意义，而且有利于在间接正犯领域彻底贯彻犯罪事实支配理论。而在“国家国防委员会案”中，除了强制支配和错误支配外，组织支配被评价为间接正犯的第三个独立类型，从而在间接正犯领域认可了roxin首次提出的“凭借有组织的权力机器的意志支配”的法律角色，彻底贯彻犯罪事实支配理论。
由此可知，在直接正犯与间接正犯领域犯罪事实支配作为区分标准得到明确的贯彻，因此不能笼统地说规范的综合判断理论是德国判例的立场。面对直接正犯和间接正犯领域的情况，在共同正犯情况下满足于规范综合理论的形式妥协是自相矛盾的，这抛弃了任何明确的标准。由此可见，犯罪事实支配理论完全可能成为德国司法实务界的主流立场，从某种程度说犯罪事实支配理论实际上已经是主流立场，或者说与所谓的规范的综合判断理论分别成为不同区分领域的主流观点。küipper早在1986年就已经表示，[2](p643)司法判决中原本就只有犯罪利益和犯罪事实支配是具有决定性作用的评价标准，但是这些要素也不再平等，不如说司法判决的发展表明其正逐渐从犯罪利益撤退而向犯罪事实支配思想挺进。
(二)法政策背景层面。
虽然犯罪事实支配理论在直接正犯和间接正犯领域得到彻底的贯彻，但是在共同正犯与共犯的区分上却采取规范的综合判断理论，由于这种理论采纳的是“价值的整体考察”，在“评价的”确定正犯与共犯时给予法院与刑罚裁量相类似的自由裁量权，导致的结果是正犯意志与共犯意志仍然是唯一的区分要素，因此无异于主观共犯论。
如今普遍承认，二战后司法判例坚持不懈坚持主观理论而不与学理上占主导地位的犯罪事实支配理论保持一致是有根本原因的。主观理论的进一步适用受到二战后纳粹暴力犯罪问题的影响。[5](p790)长期以来这一问题的重心尤其在于谋杀的构成要件。德国刑法典第211条为谋杀者预设了绝对确定的法定刑——终身自由刑，在相对而言存在减轻事由时有些法院认为这样的惩罚太严厉了。于是在谋杀罪的司法判决中法院相当普遍地认为，如果行为人处于命令者的权力范围之内，那么尚不构成正犯，而是借助于主观理论，认定构成帮助犯。由于立法者将帮助犯预设为法定的刑罚减轻事由，借助于帮助犯这一中介法院通过对相关谋杀者宣判有期徒刑从而处罚得越来越轻，这在特定范围内适合对纳粹犯罪的惩罚。很明显，在这种状况下司法实践为了实现刑法典第211条严厉刑罚的普遍相对化而从轻处理，但是在刑法典第211条并没有规定减轻处罚的任何事由。法院的这种处理意味着，帮助犯作为刑法典第211条没有预设的减轻条款的替代物被运用。这似乎以德国刑法典第27条第2款“对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其处罚”为中介，将刑法典第49条第1款第1项“在存在减轻事由时代之以不低于三年的自由刑”原封不动地作为刑法典第211条第3款予以规定。hanack准确地将这一司法判决描述为尤其从程序上“战胜”纳粹犯罪而剪裁的“法律创造”。[2](p647)1962年10月19日联邦最高法院第三裁判委员会的staschynskij 判决为从刑罚裁量事由达致上述共犯类型的改变提供了出色的范例。在staschynskij判决中，一名前苏联间谍按照上级指示，暗杀了两名生活在西德的流亡政治家，对此联邦法院认为，特殊情况下国家的犯罪命令可能成为减轻刑罚的事由，并且接下来将“特殊事由”作为帮助犯的标准提及。可见联邦最高法院毫不掩饰地引进超法规的刑罚减轻事由，最终导致的结果是，不是参与者的角色决定可能判处的刑罚，而是希望判处的刑罚决定参与者的角色。然而任何情况下通过瓦解共犯理论来实现量刑上的愿望的努力都是与法律的规定不相一致的，这是毫无争议的共识，首先必须确定是否存在帮助犯这一参与形态，其次才能在帮助犯的量刑幅度内为其找到合适的刑罚，而不是由刑罚裁量来确定成立正犯还是成立帮助犯的问题。认为成立帮助犯并不是解决纳粹犯罪问题的可行之路，因为如果这一问题已经通过帮助犯的法律角

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