工伤赔偿兼得，是指当职工因第三者介入造成伤害，出现多元救济方式并存时，针对同一损害，被害人可以同时请求而保有之（即兼得论），还是仅得选择其中一项（即选择论），或者被害人得分别就不同救济制度同时主张，但不得超出其所受损害（即补足论）？⑴ 对此，理论界众说纷纭，司法实践五花八门，“兼得”之判决时有报导，混乱状态已现，大有非予兼得不足以维护受害者之权益。更有人主张，工伤保险基金赔付后，用人单位再承担工伤侵权赔偿责任。⑵ 目前兼得论者众。原指望《侵权责任法》对此予以纠正，然令人遗撼的是《侵权责任法》对此保持了沉默，也许是有意留给司法解释解决。为拓展人们的研究视野，现不揣冒昧，略陈管见，以求教大方。
一、兼得论不符逻辑
兼得论者主张兼得多重赔偿的一个重要理由是，第三人的侵权行为直接作用于职工人身，被侵权的是其个人（即非职务行为），因此，其有权请求第三人赔偿；又职工被侵权时，可归因于职务行为，因此，职工也可以主张工伤赔偿。因工伤保险与侵权损害赔偿是两个不同的权利体系，“二者不具有互相取代性”，因而可以兼得。显然，兼得论者立论中蕴含的前提是职务行为与非职务行为在同一个侵权中同时并存。问题是：职务行为（亦指行为时的身份，余同）与非职务行为，此两者在同一人受害中能否同时并存？这是赔偿中应当首先解决的前提问题，也是兼得论有无立论基础的重要问题。然我们的学者、司法者均有意、无意的回避了这一问题。
根据概念“各子项互不相容，各子项之和必穷尽母项（即各子项外延的总和必须等于母项的外延）， 每次划分必须按同一标准进行”之逻辑规则，⑶ 当一个人的行为，以是否履行职务为标准进行划分，得出的是职务行为与非职务行为两个子项。lOcALhoST两子项已穷尽了母行-行为，且相互排斥，互不相容，非此即彼，既不能同时并存，也不能同时均不存在，两者必居、也只能居其一。是职务行为，必然排除非职务行为；是非职务行为，则必然排除职务行为。不可能发生一人之行为同时既是职务行为，也是非职务行为之情形；也不可能发生既不是职务行为，也不是非职务行为之情形。因此，行为人（含侵权人或被侵权人）同时并存职务与非职务两个行为，在逻辑上是不可能发生的。也就是说，同一个人在社会活动中具有多少种身份、角色，但在针对特定对象时，该身份也是特定的。此如同一个人在家庭中可能同时兼有为人子、为人父、为人夫之多种身份，但那是针对不同对象而存在的。当针对自已孩子这一特定对象时，就绝对不可能同时既为其父、亦为其子之可能。同理，在每起侵权事件中，当事人的身份也是特定的，也应当特定，不可能既是职务行为，也是非职务行为；或者既不是职务行为，也不是非职务行为。侵权行为人如为职务行为，其赔偿责任则由其用人单位承担；如为非职务行为，其赔偿责任则由其个人承担，与用人单位无关。对此，司法实务界、理论界认识一致，从无异议过，也从未以“为了给弱者提供更为充分的救济，为预防、减少侵权行为和防止道德风险（注：责任转承，可能使侵权人的注意义务降低，尤其是在与用人单位存有矛盾时）的发生为由，从而提议在职务行为致人损害之情况下，致害行为人及其所在单位分别承担赔偿责任（另种兼得）。之所以如此，是因为根据职务行为归属原理，职工是用人单位成员，是用人单位的组成部分，在对外关系中,职工之人格为单位吸收，职务行为所生之后果由用人单位承担；且致害人一个行为，或职务行为，或非职务行为，不可能同时既是职务侵权，又是非职务侵权；而一个损害，给予两份赔偿，在逻辑上、法理上均缺乏合理的依据。既然侵权方是如此，受害方何偿不是如此。然不知何故，一涉及到受害方，法理研究者、司法实务者逻辑思维能力就出现障碍？
根据常识，任何人主张权利，必须首先确定双方之身份，身份不明，则主体不清，是无法正当主张权利的。在第三人侵权之场合，受害人主张赔偿时，必须首先确定本人是职务行为还是非职务行为（确定第三人身份，亦同，此文略），这是受害人主张权利的前提与基础，只有首先确定了本人身份，尔后才能确定由谁、向谁主张权利。因此，向谁主张权利是受害方选择、确定自已身份之结果，而不是原因。与其说是让职工选择向第三人、还是受害人所在用人单位主张权利，还不如说这是让职工选择、确定自已受害时之本人身份更为准确。当受害人一经选择职务行为时，则对第三人的索赔权利只能由用人单位行使，受害人无权再向第三人行使索赔权利，此种状况下，赔偿兼得问题不可能发生；如选择非职务行为，则伤害与所在单位无关，受害人无权向单位主张工伤赔偿，在此状况下，赔偿兼得也不可能发生。因此，受害人受害时不论是职务行为、还是非职务行为，针对同一损害，不能、也不存在兼得多份赔偿之问题，这是根据逻辑得出的必然结论。然兼得论者、司法实务者均有意、无意地回避了受害人受害时身份确定这一前提，导致了理论与司法实践的混乱，应当纠正。
目前，司法界、理论界、包括部分立法及司法解释中，逻辑混乱的状况时有所见。仅在侵权责任归责原则上，则有“过错责任”、“无过错责任”、“公平责任”、“过错推定责任”三原则、四原则之说。然公平正义是企业获得‘垄断暴利’和企业员工获得‘垄断福利’的工具。⑸ 而作为涵盖了我国75%以上城镇就业人员的中小企业，特别是个休户，有许多是下岗人员自谋生存，请几个帮工，挣几个生存钱的，他们的经济实力与大企业尤其是一些垄断企业是无法相比的。且用人单位并不仅仅涉及受害职工利益，同时也涉及到公司的其他职工及公司债权人等多个群体的利益。损害赔偿不是创造新的社会财富，而仅仅是对已有社会财产的一种非常态之再分配，有人多得，必有人少得或不得。当工伤致用人单位负担了过重赔偿责任，在市场竞争十分激烈、无法通过提高产品价格转嫁风险负担的情况下，最常见的办法是通过减少全体员工的工资、福利与劳动保护条件等方式，将损失转嫁到全体员工身上，造成全体职工更为恶劣的工作、生存环境，由此导致恶性循环，当无力承担难以维持时，则破产了事，致更多弱者无辜惨遭株连而整体失业。此后果恐兼得论者也是不愿看到的。
社会之

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