关键词: 社会保险；立法；难点

内容提要: 本文论述我国社会保险立法时机、立法模式的选择和立法中的难点与对策。在立法时机上要考虑三方面的因素，即有无急切的立法需求、是否具备满足立法需求的条件和能够满足立法需求的程度。在立法模式中要抉择个别立法与整体立法、概括性立法与规范性立法。当前存在的立法难点及对策是适用范围的扩展、退休年龄的确定、和禁止“退保”的发生。

一、立法时机的抉择
社会保险立法时机的抉择有三方面的因素需要考虑：其一是否有急切的立法需求？其二是否具备了满足立法需求的条件？其三在何种程度上满足立法需求？
社会保险立法的特点之一在于它是一项更具调整未来社会关系的立法，或者说是一项更多涉及人们未来需要的立法。这可以从社会保险的五项内容中得到证明：养老保险对全体社会成员具有必然性但对全体社会成员并不都具有现实性，且人们千百年来更习惯于“养儿防老，积谷防饥”。老年的事由自我掌控并自行解决，而不是依凭于企业领域和全体社会成员，只有具有国家强制性的法制手段才能进行有效地调整。养老保险是全体社会成员的老年生活的基本需求，具有长期储蓄和延期支付的特征，其周期性长和风险性大的特点要求真实的信息交流管理和强制性的信用责任，而这正是法律手段的长处所在。就社会成员个人而言，年轻时的短视使之不愿为老年时作出应有的储蓄，当其年老时就只能依靠他人和社会。但如果社会不强制其成员参加养老保险，则最后的结果便只能是谁也无所依靠。加之失业和贫困的存在，社会中必然有一部分人缺乏进行养老储蓄的可能。LOcaLHOst金融机构在经营中的风险和保险公司在市场竞争中成败的不确定性，作为个人的社会成员对于自己储蓄回报的不可控制，对于投入商业保险的预期的不能确定，都要求国家依法建立社会养老保险制度。这也是世界上166个国家中90％即160个以上的国家实施强制性养老保险的理由所在。在医疗保险中，由于疾病是人们最不能确定的社会风险之一。医疗服务具有治病救人和追求利润的双重功能，医疗服务专业性强，管理成本高，医务人员和求治病人信息不对称，医疗费用的急剧增长已为全社会难以承受，制定法律来规范医疗风险的必要性就显而易见了。同时，法律调整社会关系的公平性特征也与医疗服务的社会公平需求相吻合。社会成员的健康状况会对其经济收入、生活质量和社会地位产生直接的影响，低工资收入者在疾病中极易落入贫困而难于自救，医疗保险立法通过基本的健康服务项目，向他们提供基本的医疗服务，有助于帮助他们克服疾病风险，维持稳定的生活方式。工伤保险进行社会立法的必要性就更为明显。工伤保险是对职业伤害的受害者及其家庭的经济损失、劳动能力损失和生命损失提供的保障。工伤事故发生后，用人单位和劳动者常常在认定及责任上都有重大的分歧，一些企业甚至会在重大事故后无力承担责任进而破产，即便支付一次性赔偿金对于永久丧失劳动能力的劳动者在养老、养残和遗属抚养与赡养上的需求也难以给予有效保障。工伤保险立法规定由用人单位缴费建立统一的统筹基金、统一的支付条件和支付标准，从而有效地解决受到伤害的劳动者在赔偿、救治与生活条件方面存在的困难。
与我国社会保险现实需求不相吻合的是我国社会保险的立法进程。不难看出，我们近年来在这上面做出了努力，但效果并不尽如人意。立法层次低下、立法内容分散、立法体例不规范等问题突出，直接导致实践中相关的争议不能及时有效地解决，更加突显出加快《社会保险法》制定的紧迫性。这里涉及的便是我们能在何种程度上满足社会保险的立法需求。这里同样有二种选择。一种是坚持立法是现实生活的记录与反映，社会进展到哪一步，立法就记载到哪一步。并且，尽管立法时已然未越雷池一步，实施中依然且战且退，全然被动地迁就于现实生活，致使社会保险制度与其自身渐行渐远。另一种是承认上层建筑对经济基础的反作用，理解并发挥立法对社会生活的能动作用，遵循列宁关于“法令，这是号召人们去做大量实际事情的指令。”[6]的立法原则，遵循社会保险制度自身的要求和发展规律，前瞻性地进行创造性立法。社会保险立法应反映现实但应不拘于现实、承认现状但不只是被动地适应现状。对此，毛泽东在谈及我国婚姻立法时就已阐明：“在些法律条文要真正实行，也还得几年。比如婚姻法的许多条文，是带着纲领性的，要彻底实行至少要三个五年计划。”[7]
我国这些年社会保险的立法与实施选择的是第一种选择。例如，在养老保险上严格限定劳动者的范围，把许多本应纳入其中的对象人为地排除在外。张新云诉北京市朝阳区劳动和社会保障局案具有样本意义。张2004年进入北京某律师事务所担任专职律师。2005年8月，律师事务所开始作为缴费单位为所里部分律师办理基本养老和基本医疗等社会保险，但要求律师负担全部费用，包括本应由单位承担的缴费义务。这本身违反社会保险立法的基本规则，这家律师事务所也没有坚持多久。从2006年4月1日起中断了律师的社会保险缴费。张虽多次要求但律师事务所一直未予补缴。张认为社会保险缴费中断，自己就无法享受社会保险待遇，特别是无法享受医疗保险待遇，他先后两次向北京市朝阳区劳动和社会保障局投诉。但该局认为其投诉不属于他们管辖。2007年3月29日，张将该局告上北京市朝阳区人民法院，请求依法判令其履行劳动监察职责。将近一年，张新云一审、二审都胜诉了。法院的终审判决书认为：劳动保障监察是社会保险等社会保障制度正常运行的重要执法手段。张新云所在的律师事务所已在社会保险经办机构申请办理社会保险登记，朝阳区劳动和社会保障局应当对此给予监督检查。[8]进而，2008年9月19日的《劳动合同法实施条例》第3条明确规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”这才从根本上赋予了律师、会计师、税务师、专利代理人等合伙组织的工作者参加社会保险的权利，但数量更为庞大的家政服务人员等依然在等待中。
我国《工伤保险条

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