例》给用人单位提供双重规则或许是无奈之中的退而求其次，但实实在在地在立法上开了社会保险基本规则的玩笑。按照该《条例》第2条的规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”表明参加工伤保险是任何用人单位的法定义务，享受工伤保险待遇是任何劳动者的法定权利。[9]结合《条例》第10条关于用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费的规定，意味着劳动者在工伤保险上只有权利没有义务，或者说劳动者不会因没有履行法定义务而不能享受工伤保险待遇。但《条例》第60条的规定却网开一面了：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”这意味着当用人单位不履行参加工伤保险的法定义务时，劳动者是无权从国家建立的工伤保险制度中得到保障的，而只能倒回到“企业自保”中与用人单位过招。试想，在一个连国家立法规定参加工伤保险的法定义务都不履行的用人单位，劳动者得到“该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的可能性几近于缘木求鱼。这样的立法除表明立法者处心积虑地为工伤保险减少支出外没有任何积极意义或者合理之处：用人单位不参加工伤保险本已违法，国家职能部门不强制这些用人单位参加工伤保险进而又失职，立法排除这部分劳动者的享受工伤保险的法定权利是法的不法。更为可怕的是，这三重不法的后果却让无辜无过亦无助的劳动者，以遭遇工伤后伤残的身体与心灵来承担。于是，出现“职工下班途中被撞身亡，老板为躲赔偿‘人间蒸发”’[10]、“小伙受工伤获赔900斤硬币，5人清点6小时”[11]的新闻就算不得新闻了。[12]
事实上，我们在社会保险中以立法来引导实践是有相应条件的。我们是一个后发展国家，后发展国家在法律上有一个方便的地方，即可以把发达国家的法律直接拿过来。所以这些年我们国家立法进度比较迅猛，因为在制定一个法律条文时我们可以援引很多国家的法律条文来作为借鉴、进行比较。即便是实践中还没有出现的问题，我们也可以从中预计到这些问题出现和必然性及其法律对策。因此，我们可以利用先发展国家的法律规范来制定我们自己的法律，通过它来指导实践并为实践预备好规范。由于先发展国家的立法本身是源于实践的，所以可以使我们少走弯路，事先避免一些可能出现的失误。
二、立法模式的选择
（一）个别立法还是整体立法
从世界各国的立法史来看，大多是在时间上有先后地制定出工伤、失业、医疗、养老和疾病保险法，以及社会救助、社会优抚、社会福利等法律，而不是制定出一部完整的社会保险法。这以社会保险的创始国德国最为典型。1883年至1889年相继通过疾病保险、意外事故保险和老年与残疾保险三项立法，1911年另增孤儿寡妇保险法成为《社会保险法》。这是一种由局部到总体的立法模式，也是老牌资本主义国家共循的一种立法过程。
但后发展国家似乎有所便宜，可以不经过个别立法而直接制定完整的社会保险法。这以资本主义的后起之秀美国最为典型。美国是一个自由资本主义发展比较晚却又发展比较充分的国家，在社会风险的防范上长期坚持国家不干预的政策。但开始于1929年的经济危机对这一政策产生了根本性的冲击，并进而导致罗斯福的上台和罗斯福的新政。用罗斯福自己的话来说，罗斯福新政的第一块奠基石就是美国的《社会保障法》。这是人类历史上第一部社会保障法，全面规定了养老、失业、疾病、生育和残疾人的保险与救济。虽然当时的标准不高，项目也不尽完善，但美国的社会保障制度就在这个基础上一步步地发展起来了。
这两种立法模式和发展各有其自身的历史原因，也各有其经验教训。我们正在制定《社会保险法》，是从一般到具体的立法模式。而实际上我们已经有了《工伤保险条例》、《失业保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》，也有了关于养老保险、医疗保险等方面的规定。不可否认的是，我们有世界上先发展国家的成功经验和失败教训，使我们的社会保险立法一开始就可以在一个高起点上进行。正在制定中的《社会保险法（草案）》规定“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得必要的物质帮助。”这表明我国要制定一部完整的、涵盖全部社会保险内容的法律。这部法律应当既整合我们已有的单项法律文件，又参考先发展国家的完整立法文本，制定出体系完善、内容充实的社会保险法。
（二）概括性立法还是规范性立法
在社会保险立法的技术层面上，我们是进行概括性立法还是规范性立法？前者表现为订立出大的框架、大的原则就行了，把具体规范留待今后的低层次立法完成。我们这几年的立法在总体上的倾向是比较宽泛比较原则。结果是法律是制定出来了，实践当中问题一大堆。法律还没有开始实施，社会上已经迫切需要实施细则了。人们似乎已经习惯于等待一部法律的实施细则，等待着遵守或者执行一部新法的实施细则而不是新法本身。当某部新法已经开始实施但相应的细则却未出台时，人们惊讶甚至惊呼该法在“裸奔”。以《劳动合同法》为例，甚至在还没有实施前，社会就期待并呼吁着相关的实施办法、细则或者意见出台。[13]
从专业角度讲，立法本不应当追求这样的结果。因为从立法权限、立法层次和立法技术上讲，立法机关所制定的法律都应当直接成为社会成员的行为准则，并且是一种准确、具体和可依据的行为准则。普通的社会成员应当能够直接理解并遵守立法机关制订的法律规则，因为这些规则是明白的、简单的，是任何社会成员都能够理解和遵循的。所以，我们在《社会保险法》的

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页