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社会保险立法的时机、模式与难点           
社会保险立法的时机、模式与难点
制定之初就应当明确社会需要的是规范性的法律规则,而不仅仅是概括性的表述和原则。而实际上法律本身应该成为行为规范。这种规范必须明确地告诉人们何为令行何为禁止,它最形象的标志就是路口的红灯与绿灯。法律规则应当像红灯绿灯一样,人们一看到就知道该行走还是该停下来。[14]但《社会保险法(草案)》似乎难以满足社会的这种需求。草案在总体上宣誓性条文和准用性条文太多,损害了法律的实用性。特别是在草案中有十多条授权性规定,即授权国务院制定具体办法。而这些事项大都是在草案制定过程中未求得一致意见的,如城镇居民的基本医疗保险、社会保险费的征收办法、社会保险的统筹层次等。草案应当进一步弥合各方意见分歧,在立法上尽量生产出可以直接适用于社会的法律规则。尤其应当避免出现“按照国务院有关规定办理”的表述,况且实际上国务院或许根本就没有这类规定的规定。
人们或许可以用社会保险事项的“难于具体”规范为此开脱,但不具体和不规范的法律条款对社会的负面作用却是不容回避的。曾供职于英国社会保障和儿童扶助上诉法庭的内维尔.哈里斯教授说过的一段话有助于我们对此的思考和取舍:“要写一本关于英国社会保障法律的专著,永远没有一个理想的时间,因为很少的法律领域变化如此之快。”[15]这段话提示我们,也许永远不能指望能够制定出一层不变的社会保险法,但不应当以此为由制定出非规范性的社会保险法。我们在立法中应当坚持的是:制定出来的每一项法律条款都是符合立法规范的,都是具有操作性并且不会在执法和司法中引发歧见的。当我们对一些问题认识不足,难以制定出具体的法律规范时,我们不应当代之以非规范性的法律条款,而是留待日后再行立法。
三、立法难点的对策
(一)适用范围的扩展
当前我国的就业格局已经发生重大变化,灵活就业人员约占城镇从业人员的40%以上。灵活就业的种类和涵盖的领域十分广泛,既包括律师、作家、自由撰稿人、翻译工作者、中介服务工作者等高层次的自由职业者,也包括非全时工、临时工、季节工、劳务承包工、家庭小时工等一般劳动者。传统的以“单位”或者“用人单位”为调整对象的社会保险体系不能适应新形势下分散化、流动性强的就业格局。如何把非公有制经济从业人员及灵活就业人员纳入社会保障体系,是社会保险立法必须研究解决的问题。要扩大社会保险覆盖范围,根据所有制结构调整和就业形式变化的需要,以混合所有制、非公有制经济组织从业人员和灵活就业人员为重点,扩大社会保险覆盖面,即享受社会保险的对象应当包括社会上不同层次、不同行业、不同所有制形式和不同身份的各种劳动者。
在社会保险覆盖面中最突出的是家政服务人员,即我们通常所说的保姆、家庭小时工等从业人员。由于没有将保姆纳入《劳动法》和社会保险的范围,相关问题在实践当中难以进行有效的法律调整。例如,江某与陈某谈妥第二天到其家做家政工作的事宜。因陈某第二天另有工作,由其丈夫李某与张某两人至被告江某家打扫卫生。当日上午10时许,张某站在江某家小客厅北面位于楼房墙体外的不锈钢防护窗上擦玻璃时,由于防护窗焊接处脱落,致张某连人带窗坠楼摔下死亡。死者张某的亲属向法院起诉要求三被告赔偿致伤损失。由于这类劳动方式和从业人员未纳入劳动关系的调整范畴,法院对于陈某和江某如何承担责任问题竟有三种意见:一是陈、李与张之间是雇佣关系,作为雇主的陈、李应承担赔偿责任;二是江与陈、李、张之间是雇佣关系,作为雇主的江某应承担赔偿责任。三是陈、李与张之间是合伙经营关系,陈、李作为与张某合伙经营的受益人应当承担适当的补偿责任。陈、李、张与江某之间属承揽关系。江某作为定作方,由于其所有的防护窗存在安全隐患,也未尽到充分的告知义务。对于张某之死江某具有过错,应承担相应的民事赔偿责任。[16]不难看出,除了确认劳动关系并进入工伤保险范畴,以家政劳动为职业的张某的合法权益是很难得到相应的法律保障的。
我国长期以来对社会成员实行城乡分割的二元社会保障体制,随着社会的发展和变化,家庭抵御社会风险的功能必然走向衰落。人们的保障必然从家庭走向社会,这有着深刻的制度性原因,法律调整社会关系的公平性也正好与社会保障实现社会公平的宗旨相吻合。我国农村社会保障制度是从农村社会养老保险着手的,实行养老保险与家庭赡养、土地保障以及社会救助相结合,以自我保障为主,集体调剂为辅,政府组织与农民自愿相结合。实行储备积累,建立个人账户,农民个人缴费和集体补助全部记在个人名下,属于个人所有。个人领取养老金的多少取决于个人缴费的多少和积累时间的长短。在社会保险上应当给城市居民与农村居民同样的待遇,实现公平的社会保障制度,实现城乡居民平等的社会保障权。
(二)退休年龄的确定
养老保险应当由立法确定一个固定的年龄界限。养老保险的目的是为保障老年人的基本生活需求,为其提供稳定可靠的生活来源。所以,必须由立法确定一个固定的年龄界限,以法定的年龄界限作为切实可行的衡量标准。虽然劳动者在因年老丧失劳动能力方面存在着差别,但作为一项养老保险法律制度的基础,不可能按每一个劳动者真正丧失劳动能力并需要领取养老保险金时来任意确定。并且,由立法确定的年龄界限还会因劳动者所从事劳动的工种、职业、劳动环境等因素的不同而有差别。
我国的退休年龄是在建国初期规定的,而现在人均寿命已经比当时延长了大概二十来岁。由于我们还是采用原来的退休年龄,导致退休了的人还是会采取各种形式重新回到工作岗位。目前,我国每年已经退休而又占有岗位的人将近有1000万人,而按照我国现在的经济增长速度,每年新增的工作岗位只有800万个。所以在这种情况下,让他们以何种方式占有岗位确实是立法所应该考虑和重视的问题。[17]
尤其当这些人在工作当中受到伤害,因工致伤、致残,或者死亡的时候,在法律上没有办法解决。在司法实践中,对于此类案件各地各级法院各有各的招数。一是不认可退休人员与用人

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