论坛上,著名刑法学者西南政法学院陈忠林教授语出惊人:“陈兴良老师主张要学习德日刑法学,但是在德国有99%的法官是不会用犯罪构成的理论的,实践中既然不用这个理论,那这个理论其实就是我们学者自娱自乐的一个理论。它在实践中不能解决问题,当然这个理论也根本不可能解决问题。”陈忠林教授是我国著名的刑法学者在刑法学界受到普遍的敬佩,这是因为他以擅长提出新的观点,新的论断著称,敢于挑战权威。他提到的犯罪构成理论实践中基本用不到,这使笔者感触良深!正如刘远教授所说:“德国是一个哲学的民族,德国的犯罪构成理论和犯罪论体系从一开始就带有很强的哲学属性,或者说有一种脱离事实脱离观察的属性。”德国学者的老路令人深思。
前已提及,理论之所以存在乃是为实践服务的,犯罪构成理论同样不能例外。它是解决社会生活中发生的严重的违法行为是否被认定为犯罪的理论模式,无论是大陆法系的递进式犯罪构成模式,还是英美法系的双层次犯罪构成模式都是基于控制犯罪、保护人权的需要出发的,各个国家的国情不同,法律传统差异造就了各国刑法体系乃至犯罪论体系的差别。就是说,一个国家推行何种犯罪论体系一定要从本国的实际出发,不能盲目地照搬外国的模式。对于我们国家而言,由于众所周知的原因,我们在建国初“进口”了苏联的犯罪论体系。近些年来由于“这个理论体系存在一些缺陷,越来越受到一些学者的批评,因此在我们国家需要建立新的犯罪构成理论体系。”
以著名刑法学家陈兴良教授为代表的刑法学者主张引进德日犯罪论体系以重构我国的犯罪论体系,“主张此说的人虽然为数至今不算众多,但是影响却越来越大,陈兴良教授、周光权教授等可以被看作是重构论的典型代表(比如陈兴良教授主编、周光权教授副主编的《刑法学》复旦大学出版社2003年版,就直接采纳了德日的构成要件该当性——违法性——有责性的犯罪论体系)。lOcaLHoST”把犯罪论体系搞得如德日一样复杂,实践中能否行得通?笔者颇感怀疑。“即使在德国很周密的理论,他们的法官据说还是最高法院的法官才看一下教科书,下面基层法院都基本上不采纳你这个理论,你这个理论有多大的生命力?”
尽管主张引进德日犯罪论体系的影响与日俱增,在陈兴良教授的振臂高呼之下大有代替传统的犯罪构成四要件理论之势。但是既然理论是为实践服务,而理论的巨大变革势必会引起实践的强烈“地震”。因此笔者以为,不仅是在目前而且在今后相当长的一段时间内,传统的犯罪构成四要件地位仍然很稳固。从理论上说,德日的犯罪论体系没有能够打破传统的犯罪论体系在刑法理论中的“垄断”地位。现在刑法学理论界公认的老一辈著名刑法学家高铭喧教授、马克昌教授、王作富教授、储槐植教授、何秉松教授等权威人士仍然坚持传统的犯罪构成四要件理论。如高铭暄教授就曾指出:“犯罪构成理论已根植于司法工作人员的思想中,对这样一个既成的、已被广大理论工作者和司法实际工作者接受的犯罪构成理论,有什么理由非要否定呢?否定或者随意改变之后,怎么能不给理论界和司法实际部门造成极大的混乱呢?”现任的中国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授也是秉持传统犯罪构成四要件理论:“无论从我国现行刑法理论的框架(包括犯罪论体系、罪刑各论对个罪的论述结构),还是刑事司法运作来看,不可否认,我国传统的犯罪构成理论的基本体系、框架,基本适应我国刑事立法和司法的需要,因而至今仍然受到刑法论和司法实务界人士普遍的赞同和支持。刑法学界关于犯罪构成基本理论或种种具体问题的探讨,也没有脱离这一犯罪构成理论框架。”赵秉志教授只是著文论述了犯罪构成四大要件的逻辑顺序如何排列更加科学合理,他们并不赞成迅速将传统的犯罪论体系推倒重来。笔者以为正是由于他们在刑法学界的崇高威望和地位,才稳固了传统犯罪论体系。
从实践角度分析,到目前为止,公检法机关对犯罪分子实施的侦查、起诉、审判完全按照传统犯罪论四要件模式进行的——通过侦查行为确定犯罪客观方面、犯罪主体,然后认定犯罪客体、犯罪主观方面。周道鸾教授认为,理论研究必须符合各国的文化、法律传统,与中国的国情相结合,否则理论在中国是扎不下根的。一定要把比较研究和实证研究结合起来,要有一些实证研究,不要光是理论推导。他的基本看法是我们国家的犯罪基本构成的四要素在司法当中没有什么错,不会出什么问题,所以如果要另外搞一套什么东西他对此有些看法。笔者也曾经就此询问过一些基层司法工作人员,他们对犯罪构成四要件理论赞不绝口,给予了充分肯定,认为按照“四要件”完全可以查清犯罪事实,正确认定犯罪,将犯罪分子绳之以法。这足以说明了传统犯罪论体系在实践中有非常广泛的“群众基础”。因为几十年的司法实践已经无可辩驳地说明了它作为与犯罪作斗争的工具是具有“强大的生命力”与“远大理想的”,用它来定罪量刑是能够有效打击犯罪维护社会长治久安的,这是任何人都必须承认的客观事实。
“一门科学、一项理论,不论它有多么古老或幼稚,只要在根本上、在总体上有它的积极价值,有存在的极大合理性与科学性,就不应轻易对它进行否定甚至全盘否定。”我国目前的犯罪论体系尽管有一定缺陷,但是它总体上是具有积极价值的,而实践中出现的所谓“定罪偏差”、“冤假错案”大多是刑讯逼供、证据不足造成的,所以基层司法工作人员才赞叹犯罪构成体系是科学的。
反思中华民族的人文品性,其中有一个重要的特征就是国人的保守性,长于惯性思维。众所周知,中国是四大文明古国之一,试想为何我国封建社会历史之久远与其它国家相比“遥遥领先”?一个重要的原因就在于中国人的保守性、惯性思维使然。“在长期的思考实践中,每个人都形成了自己所惯用的、格式化的思维模型,当面临外界事物或现实问题的时候,我们能够不假思索地把它们纳入特定的思维框架,并沿着特定的思维路径对它们进行思考和处理。这就是思维的惯常定势。”历史上历朝历代的革新、变革都会遇到强大的阻力就充分说明了这一点。对于犯罪论体系的变革也是如此,笔者不是想将其比作戊戌变法,批判国人的保守性,而是想说明我们应该重视传统力量的影响。在
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