关键词: 取得资产；营业转让；经营性资产

内容提要: 《反垄断法》第20条第2项所述“取得资产”，应当理解为营业转让，而非一般的财产买卖。因为，只有构成营业转让的资产买卖行为，才能导致类似于合并和股权收购的 营业转让指转让营业财产的行为。营业财产是围绕特定营业目的的、组织化、有机一体化的财产整体。伴随营业财产的转让，受让方亦相应继受转让方的营业活动。[7]因此，营业转让与合并、股权收购一样，属于企业结合（concentration between undertakings）的方式，从而成为反垄断法的规制对象。[8]
为了确保反垄断执法机关在事前对将要实施的企业结合是否会产生垄断效果做出判断并采取相应措施，要求当事人于实施结合前进行申报，这种制度称为企业结合事前申报（prior notification of concen-trations）制度。日本于1949年率先建立事前申报制度，此后各主要国家反垄断立法纷纷采纳这一制度。事前申报制度适用于各种类型的企业结合行为，包括营业转让与受让，亦即营业转让在程序上必须进行事前申报，并接受反垄断审查。
那么，为什么营业转让是反垄断法的规制对象，而一般的资产转让并非规制对象？二者有何区别？我们来看看国外立法。
（一）日本
营业转让是日本《商法典》上的重要制度。[9]在其反垄断法颁布之前，营业转让即已运用于企业结合的实践。日本1947年颁布的《独占禁止法》把营业转让纳入规制范围。LOcAlhOSt战前日本的企业制度是以少数财阀为控制核心的家族型企业制度。这些少数财阀控制着90％以上的工业、交通、金融和贸易，国内市场竞争极不充分，而且这些财阀在战争中又完全成了军国主义的经济后援。为了建立有利于自由竞争的新型市场经济制度，盟军当局和战后的日本吉田政府推行了解除财阀的政策，对限制竞争的市场集中行为进行严格控制。1947年《独占禁止法》的出台，就是为了实施盟军占领政策而制定的竞争政策的一环。因此，1947年《独占禁止法》的规制对象十分广泛，股份保有、兼任管理职务、合并、营业受让、营业租赁、委托经营等企业结合行为都受到《独占禁止法》的约束。[10]
此后，为了在远东建立反共的前沿阵地，美国当局对日本的占领政策作了较大变更。其中一项重要举措就是在1949年创设了企业结合事前申报制度，以消除对企业合理化不起效用的限制措施。自此，营业转让与其他的结合行为一样，必须进行事前申报并接受反垄断审查。[11]
由于商法上有关营业转让的研究已经十分深入，因此，日本反垄断法上的营业转让的含义，主要借鉴商法学的研究成果。[12]值得一提的是，《独占禁止法》第16条的规制对象为“受让他人全部或者重要部分营业”的行为。因此，准确理解作为事前申报制度适用对象的营业转让，必须弄清两个概念：“营业转让”和“重要部分营业”。
营业转让是商法总则中的概念。通说认为，营业转让是转让组织化、有机一体化的财产整体（即营业财产）的行为。[13]营业财产不等于营业主的全部财产。营业财产由经营所必须的财产组成；非经营所必须的财产，不属于营业财产。[14]亦即营业财产由经营性资产组成；债务与非经营性资产均非营业财产的必要组成部分。[15]营业转让即转让经营性资产的行为。
判例支持这种看法。在1965年“富士林产工业株式会社诉木曾官材市卖协同组合”一案中，原告（富士林产工业股份公司）将下属一家木材加工厂的厂房和搬运用轨道设施出售给被告（木曾官材市卖协同组合），随后又以“该出售构成营业转让而未经公司股东同意”为由，主张出售无效。日本最高法院判决认为，作为营业转让标的的财产，必须与营业活动相联系；转让的结果是导致营业活动的转移。本案中，作为转让标的的厂房和搬运轨道虽然是公司的重要财产，但尚不构成具有独立经营机能的财产整体；转让结果未导致营业活动（木材加工业）的转移。因此，该转让行为不构成营业转让。[16]由该判决可以推知，营业转让必须转让为实施营业所必须的全部经营性资产；转让非经营性资产，或转让部分经营性资产的行为，不构成营业转让。本案被视为有关营业转让之构成的经典判例，为此后多数判决所效仿。在1972年“电子管制造营业转让”一案中，转让方将厂房、地上权、机器设备、专利权、营业债权、客户名单、未履行的供货合同等营业用财产全部转让给受让方，法院认为，转让标的具备独立的经营机能，构成经营营业所必须的财产整体，因而构成营业转让。[17]相反，转让全部库存品的行为不属于营业转让，因为仅仅是库存品不足以构成营业财产；[18]转让全部应收款和债务的行为亦不属于营业转让，因为仅仅是金钱关系不足以构成营业财产。[19]
同一营业主可以拥有多项营业（经营多项业务，或者设立多个分店），[20]转让其中的某一项营业即可构成营业转让，但不等于“转让重要部分营业”。
“转让重要部分营业”是公司法上的概念。日本在1950年修改《商法典》并在第245条规定，转让公司全部或者重要部分营业，必须经过股东大会特别决议。但是，何谓“重要部分营业”，立法并没有明确标准。多数学者认为是指“导致公司营业全部停止或大幅度减少、破坏公司存续基础”、“对公司命运产生重大影响”的行为。[21]司法实践中则交由法官自由裁量。
由于标准的不确定性带来适用上的困难，一些部门规章开始尝试设定量化的标准。1994年，负责反垄断审查的“旧本公正交易委员会”在《公司合并等相关事务审查基准》中规定，所谓重要部分营业指“所转让营业的营业额占公司全部营业额的5%，或者转让标的额达到1亿元以上”。[22]2003年修改的《产业活力再生特别措置法》规定，经过主务大臣认定的公司及其“特定关系人”根据产业活力再生计划转让营业财产时，如果所转让财产不超过其资产负债表上记载

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