拉斯(william o. douglas)曾经精辟指出:“权利法案的绝大部分条款都与程序有关,这绝非毫无意义。正是程序决定了法治与随心所欲或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序,是我们赖以实现法律面前人人平等的主要保证”。正是程序,决定了法治和恣意人治之间的区别。
(3)权力制衡的法治理念。美国最高法院大法官霍姆斯(oliver wendell holmes,jr.,任期1902-1932年)有句名言:“罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比,罪孽要小得多“。在霍姆斯看来,政府滥用权力和司法腐败对国家和社会造成的整体危害,远远超过了普通犯罪分子。因此,宪政法治的核心和重点,绝非一味不择手段、罔顾程序、从重从快打击触犯刑律的小民百姓。而是应当正本清源,注重对政府权力予以程序性约束和制衡,防止执法者和当权者凌驾于法律之上,利用手中特权和国家专政机器胡作非为、巧取豪夺、为害一方,任意欺压无处伸冤的小民百姓。防官府恶政远甚于防犯罪刁民,防止“窃钩者诛,窃国者侯”和统治者随心所欲、逍遥法外的虚伪“法制”(rule by law)的弊端,正是美国宪政“法治”(rule of law)制度设计的重要特点。
3 刑事程序基本权利宪法化的价值
在美国,占据权利法案半壁江山的刑事程序基本权利具有宪法权利的法律效力。人权保障作为美国宪法的道德背景,使得对刑事程序基本权利的干预与救济的司法运作,始终与宪法基本权利等量齐观。笔者认为刑事程序基本权利宪法化的价值在于:
(1)可以使刑事诉讼行为溯本有源,加大对人身自由的保障。笔者认为人身自由的权利不是宪法的结果,而应是宪法的根源,宪法必然对人身自由予以保护,但是宪法一般从正面规定公民享有的自由,而公民自由权利的行使程度,则由具体的法律加以规定,刑事诉讼法就是其中之一。刑事诉讼法是通过对人身自由的干预及非法干涉他人人身自由的救济得以实施的。对人身自由的保护使宪法与刑事诉讼法紧密相连。但在我国而言,仅就公民的人身自由作抽象保障,而对身体自由所引申的刑事被告在刑事诉讼程序中的权利,则多完全听任程序法规予以规定。其结果,或因诉讼法规疏忽错失,使人身自由的保障徒留形骸、成为具文;或因诉讼法规扭曲宪法原意,喧宾夺主,使人身自由的保障,变形变质。而美国的宪法及修正案详细、具体地规定人身自由及刑事被告人的基本人权,避免了上述情形的出现,避免了刑事诉讼法与宪法间的法律位阶倒错,避免使人权的保障陷于宪法与刑事诉讼法夹缝中生存的两难境地,最终使人身自由获得实质保障。
(2)可以防止立法机关滥行制定法律,危害刑事被告人的基本人权。美国保障人们人身自由的方式是宪法保护,即限制人身自由的法律均载于宪法,非但政府的行政部门不得侵犯人身自由,立法机关亦不得通过法律来限制公民保护其人身自由的权利。也就是说,国家的宪法,是兼对政府的行政部门与立法部门而保护公民自由的权利,这种保护无疑是最周到的。但是,刑事诉讼对人身自由权利的侵害是一种公法上的干预,因此其可以根据法律保留原则,出于公益利益、防止妨碍他人自由,避免紧急危险与维持社会秩序等“合法”地侵犯他人利益。在这种情况下,原则与例外的把握与认知在很多情况下不免产生争议,如果宪法对刑事程序基本权利不详加规定,就会给法律保留以过大的空间,使对被告人的保护在合法的情况下被合理规避。刑事程序基本权利的宪法化,可以给犯罪嫌疑人与被告人在原有刑事诉讼法的保护下以宪法保护的终身保险。
(3)可以限制司法机关滥用诉讼指挥权,侵犯刑事被告人的基本人权。宪法规定的内容是原则性的,宏观性的,有关具体的刑事诉讼程序必然要在具体的刑事程序法里详加规定,这勿庸置疑。但是国家司法机关在进行刑事诉讼过程中,是居于主导地位,行使强大的司法权能,其权力极易滥用,直接或间接地侵犯当事人的程序基本权利。如果司法机关具体的诉讼指挥权与刑事程序基本权利居于同一规范位阶下,那必然会导致双方力量的失衡,使刑事程序基本权利随时随刻面临被侵害的危险,因此,赋予刑事程序基本权以更高位阶的效力,将刑事程序基本权利宪法化可以有效避免这这种危险的产生,真正贯彻诉讼平等,保障诉讼的顺利进行。
(4)可以透过权利的保护运作,实现刑事诉讼权利救济。“权利”在法学理论中占据重要的位置,权利语言曾左右了利益合法性的主要规定。对权利的保护与有效救济,是宪法规范真正作用刑事程序最本质、最直接的体现。如果将刑事程序权利仅仅在部门法中规范,虽然表面上保障了刑事诉讼的顺利进行,但对权利的救济则因其本身在宪法中的空置,因救济层面的权利效力过低或没有,从而使权力非法侵害权利合法化。
三 对比我国,发掘思考
1 对比我国的现实状况
对于刑事诉讼权利和原则宪法化的问题,与美国相比,我国对刑事诉讼中存在的侵犯宪法基本权利的情形,并且很难得到有效的救济。比如当事人不仅对管辖、回避、申请证据保全等一般性程序事项无权申请法院重新审查,对强制措施、搜查、扣押等严重限制当事人实体权利的行为也无权向法院表示异议。笔者仅就一下几点进行考虑:
(1)在民族文化的取向上,我国深受儒家哲学影响,儒学的核心是“礼”治,国家和集体利益受到高度重视,个人利益则在相当程度上成为实现国家和集体利益的工具和手段。这种利益观念反映到刑事诉讼中即是重安全轻自由、重实体轻程序、重配合轻制约。而司法审查机制是以保护公民个体权利,限制国家权力,强调国家权力间的制约和平衡为理念的,与我国传统民族文化相悖,自然难有生存的根基。
(2)在政治传统的习惯上,我国古代司法与行政不分,行政官兼理司法。既使设有专门负责司法事务的官吏,但他们也只是行政长官断狱的佐吏,没有独立的司法权限。这导致在我国古代“政治”或“官制”中,法官并没有如同西方法官一样,作为一个独立的政治群体受到民众的重视。由于思维的惯性,在近代对西方法律制度的移植过程中,司法官
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