关键词: 代理人说 特殊侵权 主观过错 特殊情形

内容提要: 经理作为公司的代理人，其以公司名义从事侵权等行为时应该对第三人承担个人责任，该责任性质宜采特殊侵权行为说，要求经理具有主观过错。在公司处于破产状态、拖欠职工退休金以及涉及到反垄断诉讼中等特殊情形下，公司经理对第三人民事责任具有特殊的政策考量和条件规则。我国的《公司法》及相应的特殊法应考虑引进公司经理对第三人民事责任制度。


引言
传统观点认为，公司具有独立的人格，经理（本文的经理与我国《公司法》的经理相对应，是指由公司董事会聘任的、在董事会之下而处于公司行政管理阶层顶端的、主持公司的日常经营管理工作的公司行政事务负责人，俗称总经理。）以公司的名义从事职务行为所引起的民事责任由公司承担，即对于因公司经理的职务行为而受损的第三人而言，其能追究责任的对象是公司。但是，这种基于法人人格理论的理想假设在实践中往往会发生异化，“要不是企业理论与英美代理法有着密切的联系，“经济学等毫不隐讳地从代理法借鉴(borrowed)‘委托代理’、‘代理成本’等修辞”[7]，而且将经理视为代理人已成为一个前提性的认识，尽管具体的含义会有所不同，但至少在交流上相比其他学说更加方便。从务实的角度而言，代理人说的这一平台优势是其他的学说所不具备的。
二、经理对第三人民事责任的理论分析
经理作为依公司授权行使对外权力的代理人，以公司的名义对第三人发生的行为(如签订合同等)，在法律上属于公司的行为，公司经理因此并不对第三人承担责任。lOCALHOst但是，在实践中，“代理人有可能向第三人善意地作出被代理人认为是不真实的意思表示，代理人也有可能故意对第三人作出虚假的意思表示”[8]，得到概括性的授权公司经理掌控公司情况后，很有可能会违背公司(董事会)的真实意志对外从事各种行为。对于此种“非正常”情况下的“代理行为”，法律上确立经理自身对第三人的民事责任，实有必要!而且，代理法和公司法等法律制度和理论研究已经为这一制度确立了基本的框架。
首先，英美代理法确立了代理人侵权责任制度。在英美法上，当代理人代表被代理人实施民事行为，由于其过错给第三人造成损害时，代理人个人必须对第三人承担侵权行为之债，而不论代理人的行为是否在被代理人的授权范围之内。《重述三》第7.01条也明确规定：“代理人要对自己的侵权行为向第三人负责。除法律另有规定外，行为人(代理人)仍旧要承担责任，尽管行为人是以代理人或雇员的身份，拥有真正的授权或者在雇佣职权范围之内。”代理人不得以自己获得被代理人的授权对第三人行使抗辩权，尽管代理人不知道自己的行为构成侵权。但在下述情形下，代理人不必就其侵犯行为对第三人负责：(1)代理人的未经授权的违法行为经过被代理人的追认变成合法行为；(2)代理人作出了没有过错的不真实陈述，即使被代理人知道代理人的行为构成了不真实陈述，代理人也不承担侵权责任；(3)代理人个人被第三人免除了侵权责任[8]。代理法上的该项制度在判例法上大量地适用于公司经理的侵权行为，“经理对第三人责任的理论基础大部分(largely)是基于侵权责任和代理法所确立的一个明显的原则，即代理人对其自己的侵权行为负责，哪怕是该行为是在职权范围之内。”（light＆power co.v.nashville coal co.，37 f.supp.728，738(w.d.ky.1941).）公司经理从事了侵权行为，受害的第三人可以追究经理的个人责任，在侵权法相对成熟和具体的英美法中，该项制度的确立无疑为公司经理对第三人的民事责任奠定了坚实的制度基础。
其次，大陆法系的立法和理论研究中确立了相关的制度。其一，立法中确立有经理对第三人民事责任的相关制度，如《法国民法典》第1382条规定，“公司管理人员因过失造成他人损害的，除公司承担被代理人责任外，管理人员还得自行承担个人责任”；《企业所有者”。依据企业所有权的状态分布模型：当企业的总收入大于工人的合同工资和债权人的合同支付，股东是“企业的所有者”；当企业的收入除满足工人的合同工资及债权人的合同支付外，还能满足股东的“满意利润”要求，则经理人员成为“企业的所有者”；当企业资不抵债，无法偿还债务时，债权人成为“企业的所有者”。破产状态的公司所有权已事实上转至债权人处，而只有在法院正式受理公司破产申请之后，债权人才能真正地参与公司控制权的行使。
破产状态公司的信义义务结构发生了变化，债权人成为董事经理等受信人的受益人。当股东不能从公司的破产清算中得到任何东西的时候，他们的动机会变得不正当[4]。代表股东的董事及经理等会利用职权侵害公司债权人的利益，公司债权人的利益面临被侵害的严重危险。shaffer详细地分析了破产状态公司的信义义务结构，指出：“为了应付公司的破产状态。现有的正常状态下信义义务机制确实需要一些改变，增加债权人成为公司信义关系的受益人”，即在破产状态(支付不能)下，公司的经理对公司债权人负有信义义务[4]。这种信义义务并不是基于聘任合同而产生，而是公司处于极端情况下的一个特殊的信义义务形态，在公司处于破产状态时，负责公司经营的经理同样需要基于原先的聘任合同中的代理人身份为了公司的利益而执行职务，同时经理在执行职务时应该考虑到债权人的利益，尊重债权人的意志。
破产状态下经理等高管对债权人所负信义义务的一个最主要的内容就是“不得不当减少公司的财产”，具体包括不得无故放弃公司的债权、不得无故增加公司的债务、不得无故提前清偿债务、不得做影响债权人清算顺序结构的行为(为个别债权提供担保)等等，经理违反此项义务，就要对债权人承担相应的民事责任。为了尽可能增加债务人财产，保护债权人的利益，同时，也符合社会正义的理念[15]。一些国家的《破产法》上也确立了类似的追究高管人员民事责任的制度，如我国《企业破产法》第

[1] [2] 下一页