内容提要: “新行政法”和“实质法治论”以论坛”以化解现代行政的“民主赤字”难题；（4）在行政法的主体图式上，淡化“行政主体-行政相对人”的区分，以“程序参与人”的新概念统合行政活动中的不同主体角色，在一定意义上通过行政程序法的包容性建构实现了行政过程中社会公众的内在化，为合作行政和公民参与奠定了一种“主体间性”的伦理基础；（5）强化行政法的“程序思维”，引导立法与司法权力在行政监督上的“程序转向”，建构一种适合现代行政权适度自主性的权力间法律关系；（6）理性识别并结构化处理了中国政治系统关于行政决策科学化的要求，将“专家、大众与政府”纳入了一个理性化的、面向具体行政目标与任务的、进行适当的知识与权力分工的决策体系之中，有利于探索一种不仅适合于中国，同时也适合于世界的现代行政决策理想图景。当然，这还只是一个初步的以行政程序法为核心的重构框架，如何做好与现有行政法制度的衔接，如何设计并推动政府信息公开与行政民主参与的科学而理性的制度体系与实践，如何将行政决策中的其他本土要素（比如党委、人大、政协等）进行规范转化，如何合理地配合中国政治民主与司法审查的发展进程，如何有效利用互联网平台促进公开和参与等等，都是该路径需要细致打磨处理的结构性问题。在一定意义上，作为王锡锌教授同事的沈岿教授所提出的“开放反思的形式法治论”中的“开放”与“反思”的诉求与“新行政法”的核心旨趣之间也渐显呼应关系。“海纳百川，有容乃大”，任何真切关注中国行政法治进程的学者都不可能对中国大地上生动活泼的行政法治实践无动于衷，也不可能对世界行政法最新发展所体现出来的制度理性视而不见，“新行政法”正是开放的时代心胸的学术体现。lOcAlHost近年来湖南省围绕“行政程序”展开的省域法治建设在很大程度上已经在探索和试验“新行政法”的若干制度要点，对此我们有理由保持进一步的关注与期待。

与对行政程序法的钟情和推进不同，也有学者从司法民主的角度提出了中国行政法的“实质法治论”，这以何海波教授的2009年出版的专着《实质法治》为代表。“实质法治”作为“形式法治”的对称，并不是在传统法治理论下的“司法审查”领域之外另辟蹊径（如“新行政法”），而是将民主价值引入司法过程，提出了一个同时容纳法治与民主要素的行政诉讼法重构框架。何海波教授提出“实质法治”的基本问题意识与他自身长期以来对中国行政法治实践中的案件关注有关。他通过大量的案件追踪，发现法律的规则表达和法官的专业化解释并不能够为行政判决的合法性提供充分的理据，过分强调基于“专业理性”的法律人之治既不利于司法树立权威，也不利于法律与社会的沟通以及法律本身的发展。“实质法治论”据此提出了对于法律渊源和司法过程的新的理解，要点如下：（1）法律不仅仅是议会的制定法和法官自造的法，其最根本的渊源或合法性基础在于“法律共同体”的共识；（2）“法律共同体”不仅仅是法律人的集合，而是所有政治社会共同体成员的集合；（3）司法有必要在过程开放和公众讨论的基础上发现法律共同体普遍存在的共识，并将这一共识作为判决合法性的支撑要素；（4）在一个开放的司法过程中，“专家、公众和领导”具有不同的角色和责任。这一“实质法治论”的建构最初源于作者的博士论文，但随着这一学术思路的进展，已经日益超出行政法治的范畴，成为一种面向普遍司法过程的“实质司法论”。结合当下关于司法职业化/司法大众化的争论以及最高院的“人民司法”重建运动，笔者以为何海波教授的这样一种源出于行政法治关怀、渐然抵达对一般司法理论的探讨的思考路径具有明显的现实针对性和理论价值。不过，有些问题作者还未能展开更加系统深入的思考与建构，比如（1）共识的性质与范围：“共识”到底是事实还是规范，是哪一种性质的规范，其司法适用是否需要时空的“地方性要素”的限制，在先共识之外是否可能形成经过商谈产生的“新共识”，如何对待二者之关系；（2）对行政法治的完整观察与提炼：作者仅仅局限于行政诉讼的重构，但由于司法权的地位以及行政诉讼受案范围的实际限制，进入法院的行政活动类型与数量相当有限，大量的行政活动终结于行政过程内部，仅仅讨论如何通过司法民主发现“共识”来支撑行政判决（从而也是行政活动）的合法性，显得非常单薄；（3）角色规范化与功能制度化：作者提出了司法过程的“专家、公众和领导”，但仅对于各个角色进行了初步的描述与功能区分，没有落实到具体的制度层面，特别是没有和实践中已经存在的英美的陪审团制度、欧陆的参审制度、中国的人民陪审员制度等进行比较研究和制度可能性的探讨；（4）对于共通性的决策伦理与决策结构的理论整合：其实司法决策和行政决策具有决策伦理和决策结构上的许多共性，尤其是在中国政法场景下被“人民性”普遍渗透，已经具有了一定规模的实践经验，作者之理论视野尚未从整合性的角度对此进行描述和建构；（5）新的司法理论缺乏政治理论的有力支撑：作者通过对既有司法理论的批判来建构新的司法理论，后者严格而言已经是一种司法民主理论，如果没有相对应的政治理论尤其是民主理论的支撑，在理论基础上很容易根基不牢。当然，作者最大的意图还是明确提出了对于法律实证主义和司法自主性的质疑，提醒法官在职业化司法的过程中以开放的态度容纳并理解公众意见所根植的“法律共同体”的共识，并提示这样一种开放司法哲学有利于建立司法权威的社会根基。作者从行政判决合法性的部门法困惑一步步走向对于中国司法权乃至于普遍性的司法哲学的关怀，心智敏锐然而前路还多坎坷。不过，尽管作者在“实质法治论”上日益偏离专业的行政法领域而进入一般法理学或司法哲学的领域，然而其结晶的任何理论成果仍将直接影响到中国行政法治的制度进程--因为即使是“新行政法”也不敢断言行政程序的民主建构可以终结行政权的合法性命题并完全消解司法审查的必要性。

共和化、再分权与中国行政法治的“包容性增长”

行政法领域的“新行政法”和“实质法治论”的理论探讨确实构成了对传统的“形式法治论”所立基的“

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