第五, 故意规制机能; 第六, 未遂、共犯、罪数等的基准机能; 第七, 刑事诉讼的提起机能。
当然, 对于构成要件概念来说完全具备以上的机能是不可能。作为价值中立的行为类型说就不具有第三项机能; 而作为违法行为类型说的构成要件则不完全具备第一、第二、第七项机能。围绕构成要件概念的争议, 其实就是围绕构成要件的机能期待而展开的。构成要件被理解为是违法•责任类型, 故意和过失作为责任类型也被包含在构成要件中。这个构成要件概念是最适合罪刑法定主义的, 不但是学生而且也是一般人最容易理解的构成要件概念。在所有并列的栏杆中最低的一个栏杆是否也应该被认为是最容易被跨过的栏杆呢? 对于这个构成要件概念, 虽然平野龙一博士认为“如果这样的话, 只能说构成要件理论已经崩坏了”, 但是, 只要构成要件不等于犯罪要件的总体, 就可以认为构成要件理论并没有崩坏。[ 8 ] ( p32 -38)
四、违法•有责行为类型说批判
(一) 从行为类型说立场出发的批判
日本学者内田文昭认为“构成要件与违法、有责在刑法体系的逻辑上是否是原则与例外的关系当然是存在疑问的。违法、有责的判断如果仅仅是消极的、附加的、例外地判断的话, 那么由此被选择的行为就是存在例外事由的行为, 也就是仅仅指那些合法行为(不违法的行为) 、无责任的行为。而对于积极的违法且有责的行为则无法确认。当然, 不属于例外事由的行为在逻辑上也就有可能被得出都是违法且有责的行为的结论。大概论者可能是这样考虑的。只是, 如果这样的话, 就没有必要考虑违法性的强弱, 那么对于具有违法性儿不具有可罚的违法性的行为就无法把握。作为以构建严密、精致的犯罪论体系为指向的形式的犯罪概念体系, 这恐怕不能说是什么好的体系。另外, 如果将构成要件作为违法类型的话, 该当构成要件要件的行为首先应该是违法的行为, 反之, 正当防卫等就不能该当构成要件(消极的构成要件要素理论) 。于是, 犯罪论最终就成为构成要件与有责性的体系, 变成了经过两回考察就能确认犯罪的非常松散的体系。如果认为构成要件是违法•有责的类型的话, 仅仅是构成要件该当性的判断就可以确定犯罪了。还好, 该理论现在还没有彻底到这个地步。但是, 最近德国、日本的通说就构成要件与违法性的关系问题, 在构成要件中混入了违法的要素, 使构成要件承担了不当的重负, 违法论仅仅成为消极的违法阻却的理论, 从而出现空洞化和不毛的倾向。” [ 9 ] ( p90)
(二) 从违法行为类型说立场出发的批判
日本学者山口厚从两个方面对构成要件的违法•有责行为类型说提出了批判: 第一是从构成要件的机能, 即他认为将“作为责任要素的故意、过失归属于构成要件。由此, 虽然肯定了构成要件的犯罪个别化机能以及违法推定机能, 但是却否定了它的故意规制机能。”第二, 从混淆了作为犯罪论体系构建基础的违法性与有责性的角度认为依据构成要件的违法•有责行为类型说, “构成要件就是犯罪自身, 也就是成了犯罪的积极成立要件的总体(从犯罪成立要件中排出阻却成立的事由) , 构成要件就失去了作为独立的犯罪成立要件的意义。而且, 违法要素与责任要素的区别就会变得非常暧昧, 混淆了两者来进行构成要件该当性的判断是很危险的。这就妨碍了依据在犯罪的实质的成立要件中区分违法性与责任的不同原理来进行分析, 不仅会导致不好的‘整体的考察’而且还是不妥当的。” [ 10 ] ( p27 - 29)
日本学者井田良也对违法•有责行为类型说从三个方面提出了自己的看法, 他认为: 第一,即便是对于责任能力这样的重要的责任要素将其作为构成要件要素来考虑是不可能的, 仅仅认定了构成要件该当性是难以推定责任的; 第二, 如果认为构成要件鱼责任之间存在密切的不可分的关系, 那么犯罪的成立与否恐怕就是一次性的判断, 将犯罪要件一分为三就失去了意义; 第三在构成要件该当性的层次不仅考虑违法要素而且考虑责任要素, 容易导致违法性与有责性的混淆,使体系上独立于责任来确定违法性有无(客观违法论的要求) 成为不可能。因此, 说构成要件是违法类型不是有责类型的观点是妥当的。” [ 11 ] ( p72)
西原春夫博士认为, 首先对于构成要件与违法性的关系而言, 刑法规范是包含两重构造, 各规范中必须包含“没有正当理由⋯⋯”这样的前段内容, 同时还包括将构成要件类型化而组成规范要素的“不得为(或者不为) ⋯⋯”等可能部分, 规范的前段主要指不存在违法阻却事由即不违法, 后段主要指命令或者禁止的内容即构成要件, 因此, 构成要件和违法阻却事由都是违法性所包含的内容。其次, 就构成要件该当性与有责性的关系而言, 在日本有主张认为构成要件不单是违法类型而且还是责任类型, 可是责任类型到底是在何种意义上使用的并不明确。第一,将违法性是行为的规范违反性, 与此相反, 责任是对行为者的非难可能性。然而, 构成要件虽然是对各种规范违反“行为”的类型化, 但却不是对与产生非难可能性的“行为者”相关的各种情况的类型化。第二, 即便构成要件是决定有无责任、责任大小这个意义上的责任类型的话, 也是不妥当的。的确构成要件与责任的有无、大小有关系, 但是是通过违法行为的有无、大小为媒介的, 构成要件该当的行为不经过违法判断就直接进行责任判断是不能令人接受。由此, 假如像责任类型这样的概念成立的话, 就相当于实在屋上架屋, 没有意义。责任的评价最好是非类型的评价。另外第三, 实施该当构成要件行为的行为者, 如果不存在责任阻却事由的话原则上都是有责任的, 即便是在这个意义上使用责任类型也是不妥当的。因为正是由于构成要件是违法行为的类型化因此该当构成要件的行为原则上是违法行为或者被推定为是违法行为, 但是由于构成要件并非是对上述产生

上一页  [1] [2] [3] [4] 下一页