，义务说还不能准确地说明我国民事诉讼法中当事人举证与人民法院调查收集证据的关系。如果认为举证责任的性质是当事人的义务，就无法解释法院为何要调查收集证据，替当事人（多数情况下是一方当事人）履行义务，去干本来属于当事人的事。很明显，法院替当事人收集证据是与义务说格格不入的。[2]
笔者认为，举证责任作为当事人的诉讼义务，并不一定需要有公法上的权利相对方。比如，宪法赋予公民的义务，是法定的义务，并不一定要揭示其权利承受人。举证责任作为当事人的诉讼义务，并不因此就否定了法院调查取证的职权。至于认为“真实义务是就当事人的举证行为而言的，不能反映结果责任的性质”，仍然是从举证责任的二分法为前提而得出的结论，这个前提本身就是值得商榷的。因此，诉讼义务的反对者的意见并没有特别强的说服力。因为保证法院在真伪不明的情况下作出符合认识规律的裁判是举证责任的功能，赋予当事人的诉讼义务以发现案件真实是举证责任的性质。前者表明了举证责任在案件事实得不到证明的条件下发挥的作用，后者表明了举证责任作为公法上技术设计，具有的强制性品格。真实的义务，从诉讼程序的性质考虑，民事诉讼法是公法的范畴，追求“权利”与“公益”并重的适用效果。举证责任发挥的促进当事人积极举证的功能，与人民法院的职权调查义务及当事人的真实义务高度契合，这才符合实质真实与形式真实相统一的诉讼正义观。举证责任作为一项义务，它要求当事人对其主张的事实，不仅就案情事实作出完整的陈述，而且应将所有相关的证据提供给法院，并且应当及时举证，如不及时举证，将会产生诉讼法上“失权”的后果。为履行这一义务，当事人不得弄虚作假，制造和提供伪证，不得妨害他人作证。
三、举证责任分配原则
（一）举证责任分配的两大学说
“举证责任分配原则”，是指举证责任在当事人之间如何分担的标准，是判定举证责任由谁承担的根据。它的作用是：第一，落实举证责任的功能。通过举证责任在当事人之间的分担，促使承担举证责任的当事人为避免败诉而积极举证。第二，承担举证责任的当事人如举证或举证不能，要承担败诉的不利后果，法院就可判决该方当事人败诉，这为法院提供了裁判的依据。
关于民事举证责任分担的立法体例，大致可以分为两种：一种是民事诉讼法上不作规定，而在某些实体法上提出分担的原则。采用这种原则的国家有德国、日本、瑞士、意大利等。另一种是由民事诉讼法规定分担原则，实体法中仅就少数特殊的举证责任加以规定。采用这种立法体例的国家有法国、匈牙利、美国等。我国也属这种立法体例。
1.法律要件分类说
确立举证责任分担的学说主要有二：“法律要件分类说”和“利益较量说”。“法律要件分类说”是德国学者罗森伯格等提出的，它以辩论主义的诉讼制度为背景，将法律要件事实分为两种：特别要件事实和一般要件事实。前者是引起当事人之间民事法律关系发生、变更或消灭的事实；后者是民法总则规定的对民事法律行为的基本要求，包括行为人具有民事行为能力，行为人的意思表示真实，行为人没有违法或危害社会公共利益等。此外还包括有关证据的客观真实性、关联性、许可性的事实。在此基础上，规定举证责任分配原则为三个方面：第一，主张法律关系成立、变更或消灭的一方当事人，对成立、变更或消灭的要件事实举证。当一方当事人提供了充分的证据，完成举证时，就免除举证责任，主张上述请求不成立或没有变更消灭的相对方，对请求成立、变更或消灭所欠缺一般要件的事实负举证责任。第二，一方当事人因举证而免除举证责任之时，就是相对方负担新的举证责任之时；一方负担举证责任之时，又是免除相对方举证责任之时。这样，在辩论的过程中，举证责任在当事人之间往返循环，这是举证责任的转换原则。第三，当言词辩论终结时，承担举证责任的一方当事人，未能举证的，应当承担败诉的不利后果。法律要件分类说是举证责任分配的通说，现代大陆法系的民事诉讼举证理论仍然采用这一学说。
2.利益较量说
本世纪60年代以来，随着社会生活中新问题出现，以及为克服罗森伯格的理论过于注重法条规定的外在形式的弊端，德国法学理论界又提出了分担举证责任的新学说，主要有危险领域说、盖然性说，损害归属说等，这些学说可通称为“利益较量说”。

危险领域说。危险领域，指当事人在法律上或事实上能支配的生活领域范围。在损害赔偿诉讼中，如果损害原因出自加害人所控制的危险领域范围，则被害人对于损害发生的主观及客观要件，均不负举证责任，应由加害人就发生损害的客观及主观要件不存在的事实举证。但若被害人和加害人双方均能同时支配控制的情形，则不能采用危险领域的举证责任分配标准。该学说是普勒尔斯首先提出来的，其主要论据是：第一，被害人无法知道对于加害人控制的危险领域内所发生的事件经过，而通常处于无证据状态。第二，加害人对于自己控制下的领域内所发生的侵权行为，较容易了解其实情，对于有关证据较为接近。第三，民法上有关要求当事人负责任的法律规定，其目的是为预防损害的发生而设的，为达此目的，必须规定由加害人就其危险领域内所发生的实情进行举证，才能使民法的规则发挥作用。以危险领域为标准的举证责任分配，其适用的事项，既包括保管型的运输契约、雇佣契约、承揽契约等，还包括有关侵权行为责任主观要件的归责事由，客观要件的因果关系。在这些领域，都能以危险领域为其举证责任分配标准。
盖然性说。该学说主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为举证责任分配的依据。具体来说，当案件事实处于真伪不明状态时，若根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，则主张该事实发生的一方当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。
损害归属说。该说认为，举证责任分配的原则同时是民事实体法中的具体原则，尤其是损害赔偿责任归属的原理原则。如果在实体法方面能正确地确定责任归属或损害归属的原理原则，则举证责任分配的原则也可依此损害归属原理原则为标准进行分配

上一页  [1] [2] [3] 下一页