【摘要】作为教唆犯本质属性通说的二重性说，不仅在概念上存在认识偏差与逻辑悖论，且缺失立论基础与理论根据。我国立法确立了教唆犯独立性说，但教唆行为并不是教唆者所教唆之罪的犯罪实行行为，而是具有行为无价值和法益侵害性的犯罪预备行为。刑法将教唆行为纳入犯罪行为的范畴，是教唆行为本身的不正当性和具有侵害法益的危险性的客观特征所决定的，也是刑法为了实现行为规制、秩序维持之机能的必然要求。
【关键词】教唆犯；犯罪预备行为；独立性；法益侵害

一、认识偏差与逻辑悖论：二重性说概念之批判

二重性说最早由四川大学的伍柳村教授于1982年提出。[1]该说因尽显中国传统文化的“中庸之道”，在从属性上与世界刑事思潮相契合，在独立性上与我国实定法的规定相适应，因而该说一露面就迅速成为刑法理论关于教唆犯本质属性的通说。但二重性说中的从属性与独立性究竟所指为何，综观学者的论述，并未达成一致意见。

教唆犯从属性说与独立性说对立的焦点在于教唆犯是否具有实行从属性，解决的是教唆犯的入罪条件问题，而二重性说构筑的量刑、可罚及犯罪发展阶段上的从属性是建立在犯罪成立基础上的行为人承担刑事责任的根据及刑罚一身事由的差异问题，关注的是不同行为人在量刑上的差别，不关乎犯罪的成立。可见，二重性说将教唆犯的成立根据与处罚根据混为一谈，将入罪与量刑放在同一层次进行考察，以行为的评价等同责任的认定，具有方法论上的错误，这是其一。其二，从逻辑学的角度来看，犯罪的独立性与概念、量刑、罪名或可罚的从属性排列组合而形成的二重性说，是以不具有内容对立意义的内涵来界定“从属性”与“独立性”的研究范式，这种研究理路采用双重的划分标准，将一个概念在同一视角下同时解释为两个以上相反的意义，违反了理论研究的基本规则，因为这种学说没有建立在一致性的共同基础之上，使从属性与独立性不能在同一平台上进行有效地研讨和对话。lOCAlhOST

二、逻辑基点的缺失：二重性说立论基础之否定

（一）二重性说脱离社会事实基础

二重性说理论发展到今天，没有学者论及该理论存在的社会事实基础，也鲜有学者触及二重性理论与社会现实之间的辩证关系，更没有学者在刑事政策的视角下审视这一学说。学者们习惯于从规范的层面为二重性寻找法律根据，这种以二重性作为理论根基来论证法条的研究模式，得出的结论只能是有关教唆犯的刑法规定是“绝望之节”！[2]这种结论从研究方法的角度来看是必然的，因为法律是为社会现实服务的，不是为法理服务的，脱离社会现实的理论必然无法契合作为现象描述及处理模式的法律规定。从实然的角度视之，二重性说因主张教唆行为是教唆者所教唆之罪的犯罪实行行为而最终无奈地倒向了独立性说的一边，陷入了关注犯罪人反社会性的主观主义的理论窠臼，与现代民主法制社会的现实也格格不入。

（二）二重性说的立场不得而知

任何理论的产生本身都不是目的，而是为一定的立场服务的。教唆犯从属性说坚持的立场是对个人权利的极端维护，并以此为基点主张罪刑法定主义，但这种过度讲究个人权利维护的价值取向，在今天的社会背景下，似乎忽视了犯罪预防和社会防卫，但在封建集权的社会背景下，这一学说不仅有其存在的社会基础，也是历史发展的必然。主张以人的危险性格、人身危险性为判断标准的教唆犯独立性说认为行为只是判断主观危险性格的参照系，其理论的落脚点在于危险的性格而不在于行为本身。这一学说虽易侵犯人权，但却有利于国家预防犯罪，在阶级矛盾尖锐、物欲横流、犯罪横行的帝国主义国家是必需且必要的。现代社会是以民主法治为基础模式构建的，个人权利需要维护，社会预防需要加强，权利和权力的扩张理应受到同等的限制，我们不能顾此失彼，也不能无视现实，更不能拘泥于传统理论而固步自封，而要时刻关注现实、发展理论。[3]如果千篇一律地等到被教唆者着手实行犯罪后再介入国家刑罚权，显然不利于社会防卫；反之，如果不加区别地于教唆者实施教唆行为后就用国家刑罚权对其予以干预，这种浓厚的预防主义色彩在涉指个人责任性的刑事可罚根据语境中黯然失色。可见，纯粹的、彻底的、极端的教唆犯从属性说与独立性说如今都没有赖以存在的实会事实基础。二重性说从实质内容来看，因其与独立性说的主张一致，所以有过度的社会防卫之嫌，与现代民主法制社会的理念背道而驰；从形式的角度审视之，二重性说意欲兼顾从属性说与独立性说的优点，所以其立场究竟在于个人权利的维护，还是在于社会防卫，不得而知。

三、理论根基的憾动：二重性说缺乏理论根据

检讨之一：以犯罪构成要件为视角的思考

以构成要件作为教唆犯入罪的判断标准，并不是教唆犯从属性说的“专利”，教唆犯独立性说同样坚持构成要件理论，只是在如何判断构成要件的“行为”上，从属性说落脚于行为的客观层面否定教唆行为的实行行为性，而独立性说根据犯罪征表理论肯定教唆行为的实行行为性。教唆行为是否为所教唆之罪的犯罪实行行为，分析的基本路径之一就是从实行行为的概念本身出发来验证教唆行为是否符合犯罪实行行为的构造。

关于实行行为的含义，刑法学的通说一般从形式的侧面和实质的侧面两个方面来把握。换句话说，必须是具有侵害法益的现实危险的实质，在形式上和实质上都符合特定构成要件的行为才是实行行为。[4]就教唆行为而言，从形式的侧面来看，教唆者希望被教唆者实施犯罪行为实现犯罪结果，其本人并不参与犯罪的实行，这足以说明教唆行为并非所教唆之罪的犯罪构成客观方面的行为。从实质的侧面来看，“虽然教唆人迫切希望被教唆人实施犯罪，但是教唆人毕竟只是在游说，这种游说完全可能没有被人当回事。”[5]教唆行为实施后，独立的被教唆者的意志横亘于教唆者和被教唆的犯罪之间，被教唆者是否实施所教唆之罪，教唆者并不具有支配力和控制力，教唆行为并不具有实现犯罪的现实危险性。教唆者本人并不亲自参与所教唆之罪的具体实施，

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