这一事实也说明教唆者对刑法所保护的直接客体并无直接现实的威胁。从反证的角度来看，如果认为教唆行为也是所教唆之罪的犯罪实行行为，从逻辑上自然可以得出如下结论：（1）教唆者和被教唆者在构成共同犯罪的情况下，二者是共同实行犯。如果不考虑教唆者实施教唆后又共同参与实行犯罪这一情形，这个结论实际上取消了教唆犯罪中实行行为和非实行行为的分类，即教唆行为是实行行为的表现方式之一。如果将这种观点贯彻到底的话，最终就会舍弃构成要件理论。（2）以教唆的方式实施的犯罪都有两个实行行为，两个着手，这又有损于构成要件的定型作用，给人以削足适履之感，带来认定犯罪实行行为标准的泛化，也必将引起刑法理论的混乱和实践的困惑。刑法之所以研究教唆行为，就是因为教唆行为是不同于刑法分则所规定的犯罪构成要件的实行行为，如果忽视教唆行为与实行行为类型上的差异，这种研究思路显然不够正确。在将犯罪的实行行为做为刑法可罚起点的德国、日本、法国及一些欧陆国家，之所以将社会危害性较大的教唆行为在刑法分则中为其规定了独立的犯罪构成要件和法定刑，也从反面说明了教唆行为并不是教唆者所教唆之罪的犯罪实行行为，否则没有单独予以规定的必要。可见，把教唆行为称为实行行为有招致混乱之虞，是不适当的。

检讨之二：以司法裁量方法为视角的思考

共犯本质理论问题上的技术或策略上的应然性建议应当受制于人类社会普遍赞同的永恒价值—为司法实践服务。刑法理论的工具性决定了教唆犯本质的理论是为司法实践正确定罪量刑提供方法或依据，但如果以教唆犯二重性理论作为实践中认定教唆犯的理论根据，则会带来操作规则的混乱，这是因为：如果以教唆犯从属性说作为理论指导，在判断教唆者的行为是否构成犯罪时，其验证思路是先判断被教唆者是否实施了构成要件的实行行为，再继而判断教唆者的教唆行为是否构成教唆犯罪。如果以教唆犯独立性说作为理论指导，在判断教唆者的行为是否构成犯罪时，并不考察被教唆者的行为，直接以教唆者的教唆行为作为独立判断的依据。如果以教唆犯二重性说为指导来判断教唆犯的成立，究竟是以教唆者的教唆行为作为入罪的判断依据还是以被教唆者的实行行为作为入罪的判断依据，从形式上看不得而知。其次，将二重性说运用到具体案件的分析上，其结果也是荒谬的。如当被教唆者没有犯被教唆之罪时，教唆犯具有独立性，而过一段时间后，被教唆者又实施被教唆的犯罪，教唆犯又转而具有从属性，这是令人不能接受的。

四、实定法的选择与解释论的出路：教唆犯独立性之修正

（一）教唆行为的法律属性：所教唆之罪的犯罪预备行为

从教唆行为本身的构造来看，教唆者为了实现自己的犯罪目的，选择一定的教唆对象和教唆行为方式，并在绝大多数情况下表现为说了什么或是表达了什么，以便使被教唆者产生犯意进而推动犯罪向前发展，这种选择教唆对象、制造实行犯的行为，是为了有效地实施犯罪而寻找犯罪同伙—即为了实现犯罪目的而制造条件—的预备行为，正如有学者指出：“教唆距离完整犯罪实在是太遥远了。”[6]刑法“惩罚教唆犯罪就是为了帮助警察把犯罪倾向消灭在萌芽时期。”[7]我国学者都认可被教唆者是犯罪预备的情形下，教唆者也应以预备犯论处，[8]这实际上认可了教唆行为的犯罪预备行为性。

在论证了教唆行为是犯罪的预备行为后，必须面对的第二个问题是：犯罪预备行为应当如何契合犯罪构成要件理论？要说明这个问题，首先必需明确犯罪的本质与构成要件之间的关系。通说认为，犯罪的本质是具有严重的社会危害性，构成要件就是将具有严重的社会危害性的行为的类型化与定型化。长期以来，判断行为是否具有严重的社会危害性的标准是危险原则，“一是作为行为属性的危险，即行为本身所具有的造成侵害结果的可能性，被称为行为的危险；二是行为所造成的危险状态，被称为行为结果的危险。”[9]据此，除了具有侵害法益的现实危险的实行行为应当受到刑法的规制以外，具有“行为本身”的危险和“侵害法益的危险性”的危险的犯罪预备行为也应当予以刑罚处罚，世界各国无一例外地处罚一些犯罪预备行为的立法规定也很明晰地说明了这一点，只是在犯罪预备行为与犯罪构成要件之间关系的技术处理上，有独立的预备犯与非独立的预备犯之别。所谓独立预备犯的立法模式，即将部分犯罪预备行为在刑法分则中为其规定独立的犯罪构成要件和法定刑，通过法律的单独规定使其获得了构成要件所要求的犯罪实行行为的性质；所谓非独立预备犯的立法模式，即在刑法总则中规定处罚重罪的犯罪预备行为，将构成要件处罚前置化。必须明确的是，这种处罚的前置化有其明确的前置界限，只能以刑法的规定为限，以防止刑罚权过于泛滥地介入公民私域的可能性，因为有些犯罪预备行为与日常生活行为难以区分。例如，“买刀”的行为是日常生活所必需的行为，教唆他人犯罪的“教唆”行为却不是日常生活所必需的行为，二者的界限可经司法审查加以确认，并能为一般人所认识和辨认。

（二）处罚教唆行为的实质根据：教唆行为之法益侵害性

既然具有“行为本身”的危险和具有侵害法益的危险的犯罪预备行为是刑法规制和予以禁止的对象，那么，要解决教唆行为是否可罚，必须以教唆行为的构造入手，从教唆行为本身所具有的内在规定性为逻辑出发点，来论证教唆行为是否具备应受刑罚处罚的犯罪预备行为的特质。

从教唆行为本身的构造来看：教唆他人犯罪的行为是制造犯罪人的行为，并不是一般日常生活所必需的行为，“对于法益而言，制造犯罪人是启动了一个风险，虽然不是实现构成要件相当的风险，但算是一种居于垂直关系的危险行为。”[10]教唆者不仅自己有犯罪之意图，且试图将被教唆者纳入自己的犯罪计划内，试图籍由他人之手将犯罪具体实施，这种试图联系他人一起犯罪的行为具有特殊危险性，因为不论从实施行为或是从形成犯罪心理的角度看，犯罪都会因为多个行为人适当的力量联合与分工而变得更为容易。教唆者作为犯罪的幕后策划者，自己并不亲自实施所教唆之罪，而是以更有效的方

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