【摘要】无论是在学理逻辑上，还是在实践操作中，非法证据和合法证据都不是泾渭分明的，如何界定非法证据的具体范畴是证据取舍中经常出现的问题。
【英文摘要】whether in theory or in practice logical operation， illegal evidence and lawful evidence is not entirely different trenchant， how to define the specific category of the illegal evidence is evidence trade-offs often appears in question.
【关键词】非法；证据；界定
【英文关键词】illegal evidence， define
近年来在全国有重大影响的多起错案中，都伴随着刑讯逼供等非法取证行为。建立健全切实可行的非法证据排除规则以遏制非法取证，已经成为大家的共识。最高人民检察院副检察长朱孝清坦陈“前几年披露的一些重大刑事错案，基本上都和刑讯逼供有关，这表明我国的法律制度在某种程度上缺失”，他指出，如何有效防止、遏制刑讯逼供问题，是首先需要研究的问题。
无论是在学理逻辑上，还是在实践操作中，非法证据和合法证据都不是泾渭分明的，如何界定非法证据的具体范畴是证据取舍中经常出现的问题。宁夏回族自治区银川市人民检察院副检察长苏海东介绍到，司法实践中，根据实物证据与言辞证据的区分来判断某个非法证据是否应当排除，是一种比较常见的做法。LoCALHOST最高人民检察院公诉厅的卢宇蓉检察官说，检察部门在瑕疵证据的审查上，一般分为绝对排除、相对排除以及瑕疵证据的补救措施等几种情况；对于刑讯逼供、暴力取证获得的言词证据要予以排除，但在现有取证手段有限、证明标准高的情况下，毒树之果经查证属实是可以作为定案根据的。
在认定问题上，如何区分非法证据与某些侦查策略是个难题。山东省人民检察院专职委员王环海检察官认为，认定非法证据在理论上比较好界定，违反法律规定的手段和方法获得的证据都是非法证据，因为这些手段和方法违背了当事人的自由意志。但对于侦查过程中常常会使用的带有欺骗性的一些侦查策略，很难把握尺度，这与法律规定的引诱、欺骗的界线在哪儿？司法实践中如何掌握？对此问题，上海市人民检察院公诉处处长季刚认为，这类常见的心理强制性取证方法应该属于司法诚信或者司法行为道德评价的范畴，不宜通过非法证据排除规则来规制；至于情节比较严重的威胁、引诱、欺骗取证行为，一经发现完全可以纠正，并需要建议有关部门对取证行为人做出处理；对于相应的证据，经查证属实的，也应当允许作为定案的依据。
于非法言词证据被重新取证后转化的“二次口供”可否使用的问题，有学者认为，只要在重新调查取证的过程中没有发生刑讯逼供等非法取证行为，就应当允许使用，否则在目前办理案件的实践中会使得一些重要证据不能进入诉讼程序。对此问题，四川大学法学院的龙宗智教授提出，这类情况不可一概而论，第二次讯问未采用非法手段并不表示其口供一定具有可采性，要区分具体情况，有条件的使用“二次口供”。完善非法证据排除规则的目的是为了防止、遏制刑讯逼供。要做到这一点，除了应在非法证据的界定上做文章外，还应有技术保障手段。最高人民检察院副检察长朱孝清指出，要防止、遏制刑讯逼供，对讯问犯罪嫌疑人过程的全程同步录音录像是一个有效的方法。虽然在现有条件下不可能在所有案件中采取，但有必要在命案等重大案件以及贿赂等主要靠言词证据定案的案件中采用这种方式；还可以考虑让律师在“看得见但听不见”的地方观看讯问情况。中国政法大学王进喜教授也认为：非法取证和羁押的秘密性有很大的关系，律师会见权的保证可以在很大程度上遏制刑讯逼供现象。另外，庭审制度的完善也是审查非法证据从而防范非法取证行为的重要途径。