政复议机关应当依照法定的原则、程序、范围来进行调解。行政复议调解是行政复议机关行使行政复议权的具体体现,该权力的行使必须依法进行。第二、当事人对自身权利(力)的处分不得违反法律的禁止性规定,也不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
2.行政复议调解的适用范围
按照《实施条例》及各省和国务院有关部门复议条例和办法的规定,行政复议调解仅适用于下列两种情形:(1)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权做出的具体行政行为而不服申请行政复议的。(2)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。这也是目前理论界和立法界普遍认可的法定范围,但在行政复议调解的实践中其适用范围远不止此,如:《吉林省行政复议调解办法》第九条规定“ 有下列情形之一的行政复议案件,行政复议机关可以调解:(一)案情复杂、当事人之间情绪严重对立,且双方都难以形成证据优势的案件;(二)相关法律法规没有规定或者规定不明确,在适用法律方面有一定困难的案件;(三)具体行政行为存在瑕疵或不适当但又不宜做出撤销、变更确认违法的案件;(四)具体行政行为为行政裁决、行政合同或行政自由裁量行为的案件;(五)涉及行政机关行政赔偿、行政补偿的案件;(六)其他可以调解的案件。” 《湖北省行政复议调解处理办法》第九条规定“有下列情形之一的行政复议案件,行政复议机关可以调解:(一)案情复杂、当事人之间情绪严重对立,且双方都难以形成证据优势的案件;(二)相关法律法规没有规定或者规定不明确,在适用法律方面有一定困难的案件;(三)敏感性强、社会关注程度大的案件;(四)具体行政行为存在瑕疵或不适当的案件;(五)具体行政行为为行政裁决、行政合同或行政自由裁量行为的案件;(六)涉及行政机关不依法履行法定职责以及有关行政赔偿、行政补偿的案件;(七)其他可以调解的案件。”,此外,《杭州市行政复议调解工作暂行规定》、《济南市行政复议和解调解暂行办法》等也对行政复议调解的适用范围作了较大的扩充。
3.行政复议调解的操作程序
无论是《实施条例》,还是其他复议条例或办法对此规定得都十分简单,一般只规定行政复议调解作为一种结案方式,应当对当事人达成的协议以加盖有行政复议机关印章的行政复议调解书的形式予以确认,并送达当事人即可;而对如何操作规定甚少。目前对此规定较为明确的是《中华人民共和国海关行政复议办法》和《杭州市行政复议调解工作暂行规定》,《中华人民共和国海关行政复议办法》办法第九十条规定:“海关行政复议机关主持调解应当按照下列程序进行:(一)征求申请人和被申请人是否同意进行调解的意愿;(二)经申请人和被申请人同意后开始调解;(三)听取申请人和被申请人的意见;(四)提出调解方案;(五)达成调解协议。”《杭州市行政复议调解工作暂行规定》第八条规定:“行政复议机关主持调解行政复议案件,应当按照下列程序进行:(一)查明案件事实;(二) 征求是否同意调解的意见;(三)分清是非责任,进行沟通协调;(四)促成双方和解或达成调解协议;(五)审查和解协议或调解协议内容;(六)行政复议终止审理(申请人或者第三人要求制作行政复议调解书的,应当制作行政复议调解书)。”
(三)我国现行行政复议调解制度的不足
纵观我国行政复议调解制度的架构及其内容,无论从其架构整体的完整性还是从其已设定内容的合理性和适当性来看,都和《实施条例》的立法目的及当前行政复议调解工作的实际存在较大差距,主要表现在:
1.适用范围规定过窄。
行政复议制度的目的之一在于解决行政争议、促进社会和谐,从这个意义上讲,只要不违背现代法的基本精神和行政法治的基本原则,选择何种有利于解决行政争议的具体方式和方法都不应该得到限制,而国家和部分省市在立法上却将行政复议调解的适用范围明确限定在自由裁量行为和行政赔偿及补偿纠纷,这明显和行政复议制度上述立法目的不符。虽然如前所述部分省市制定的专门行政复议调解办法或规定已对行政复议调解的适用范围作了较大的扩充,但这些规定 毕竟和国家或地方立法相悖,难逃违法嫌疑。而立法上之所以这样规定的原因无非是基于行政权力不能自由处分的行政法基本原则,对此笔者不敢苟同。首先,对复议被申请人在其上级机关(复议机关)的主持、监督、协调下处分其权力(和复议和解的最大区别)是不是“自由处分”暂且不论,就是单就行政机关自身可处分的权力来说,也不仅限于上述两类情形。行政机关的行政行为有多种分类,它既可分为羁束行政行为与自由裁量行政行为,还可分为依职权的行政行为与依申请的行政行为。而笔者认为除自由裁量行政行为外,依申请的羁束行政行为行政机关自身也有可处分的空间:依申请的行政行为是指行政机关必须有相对方的申请才能实施的行政行为,如行政许可行为、部分行政裁决和行政确认(认定)行为。这类行为的基本特点有二:其一,该类行为的实施必须以有相对人的申请为前提;其二,该类行为的内容必须和相对人的申请请求紧密相关。如果行政管理相对人放弃或变更其申请请求,行政机关也有权(同时也是义务)相应对其行政行为作出调整。也就是说如果因不服依申请的羁束行政行为提起行政复议,在复议过程中行政管理相对人提出放弃或变更其申请请求的,行政机关也有权对其原行政行为作出调整,这就为不服此类行政行为的复议案件提供了调解解决的基础。
笔者曾经承办过的一件行政复议案件就是很好的例证:2006年3月,某学院二十多位老教授不服某市规划局给某房地产开发公司颁发的名湖广场小区d栋《建设工程规划许可证》,向某市政府提请行政复议。老教授们称市规划局规划许可的名湖广场小区d栋楼房和他们居住的楼房相邻,市规划局在实施该行政许可时没有按照许可法的规定告知作为相邻权人的他们,且许可的楼房和其居住的楼房建筑间距过窄,不符合国家有关规划技术规范,将严重影响到他们居住房屋的通风和采光,请求依法撤销该许可。后经审理查明,市规划局在实施该许可过程中确实没能按照许可法第三十
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