司法上作为义务判定的明确和具体

作为义务司法上的明确具体是准确判定不作为犯罪的前提，没有作为义务判定的明确和具体，将直接导致司法的擅断。在司法实务中，对于不作为犯罪要进行不断的总结和理论归纳，对作为义务相关问题要进行司法解释的不断扩充。罪刑法定主义要求所有的犯罪均由法律加以定型。但是即使再精巧的立法技术，再精密的刑法条文体系，也不足以囊括所有犯罪形态，况且法律的制定总具有时空上的滞后性和形式上的相对固定性。这就要求司法机关不断吸收典型性的作为义务相关问题，加以解释颁布，固定下来。在英美法系国家，几乎所有的不作为犯罪作为义务均由法院判决得来。我国不是判例法国家，因而作好司法解释中对于作为义务的规定工作就显得尤为重要。但须要着重注意的是，司法解释弥补不足、指导实务的作用固然重要，但也不能超越法律，替代刑事立法。

（三）合理性

体现合理性，亦是刑法作为义务的重要存在标准。其合理性主要体现在，作为义务的设定需要符合社会普遍准则及一般道德的要求。在我国，就要求作为义务的规定要符合社会主义法治理念和核心价值体系。同时，作为义务也应设定在大众可以接受并且可以依其日常能力而遵守的限度之内。刑事法律中许多作为义务具有职务上的或时间上、空间上的限定要求，即是作为义务合理性的表现之一。法谚云：法不强人所难，不能要求无力实施某种行为或有义务实施某种行为而因特殊情况无法实施的义务人承担不作为犯罪的不利后果。

三、不作为犯罪作为义务的来源

不作为犯罪的作为义务来源是指构成不作为犯罪所要必须违反的“义务”的根据或出处。纵观国内外立法，对于不作为犯作为义务的来源，素来观点众多、众说纷纭。归纳起来主要有“三来源说”（①法律规定的义务；②职务或业务上要求的义务；③先行行为引起的义务）、“四来源说”（①法律规定的义务；②职务或业务上要求的义务；③先行行为引起的义务；④法律行为引起的义务）、“五来源说”（①法律规定的义务；②职务或业务上要求的义务；③先行行为引起的义务；④自愿承担的某种特定义务；⑤在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务）、“支配说”、“密切关系说”等。

“四来源说”是刑法学界较为有影响的学说，得到了诸如著名法学家赵秉志教授等一大批法学家的认可，日益成为我国不作为犯罪作为义务理论领域的通说。本文拟以“四来源说”为出发点展开分别论述，并兼顾其他来源。

（一）“四来源说”

“四来源说”认为，不作为犯作为义务来源大致包括：1、法律规定的义务；2、职务或业务上要求的义务；3、先行行为引起的义务；4、法律行为引起的义务。

1、法律规定的义务

法律规定的义务即纯正的不作为犯的义务来源。应该认识到，这里所称的“法律”并不仅限于《刑法》，也包括其他如《民法通则》、《宪法》、《婚姻法》上所规定的某些义务。但是，需要着重注意的是，其他法律规定的义务不必然导致不作为犯罪，其作为不作为犯罪的作为义务必须得到刑法的认可或要求。换句话说，这些义务所保护的法益必须是足以上升的刑法层面的法益。

2、职务或业务上要求的义务

在我国，此种义务来源主要散见于刑法分则第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身权利民主权利罪和第八章渎职犯罪中。

某些国家刑法学将职务或业务上要求的义务划归于法律明文规定的义务的一种。而“四要件说”将其列为独立的一种作为义务来源。这种划分方法无疑具有更加明确合理的优点。从法律实施上来看，所谓职务或业务上要求的义务，实际是指在从事某种工作或业务的过程中存在的义务，强调一种时间和空间范畴而不是身份范畴。如医生这种职业人具有救治病人的义务。但此种义务不是“医生”这一职业分类所必然带来的义务，具有此职业的人也不必然永远、随时随地的具有此义务。是不是承担不作为犯罪的作为义务，实际与一定的时限、空间、对象相联系。明显的例子是，在生活中我们并不能强制一个突发心脏病的医生对病人的死承担不作为义务，虽然他也具有医生的身份。相对应而言，法律规定的义务则具有时空、对象的不变性，如一位母亲就始终负有喂养其哺乳期婴儿的义务，这与职务或业务上要求的义务显著不同。

3、先行行为引起的义务

由于先前实施的某个行为，而使某个合法权益面临遭受侵害的危险，法律因而使其负担避免合法权益受侵害的义务，就是先行行为引起的作为义务。如带领一个不会游泳的孩子去河边玩耍，明显已经使孩子的生命健康权遭到了潜在的危险，这个先行行为就给行为人带来了保护这个孩子的生命健康的作为义务。

刑法界的通说认为，此处的所谓“先行行为”，只要引起了刑法所保护的法益遭受危险即可满足条件，而非必然属于违法行为。如上述例子，带着不会游泳的孩子去河边玩耍这个行为本身并不违法。

学界有不同声音，认为先行行为限于违法行为。笔者本人不同意这种见解。就像上面所举的例子，虽然构成作为义务的先行行为可能是合法的行为，但是不管怎样，这个行为已经造成了法律所着力保护的法益陷入了马上要遭受侵害的危险境地。就像是挥舞正义的剑也偶然会造成善良人的伤害一样，先前的合法行为已经站到了潜在的、变成法律所不期待的行为的分界线上。不能简单的用之前的合法性，就天然的阻却了其引起了法益的损害却“不作为”的非法性。

另一个需要注意的问题是，本身已经构成犯罪的行为也可能成为作为义务来源的先行行为，这样就会造成犯罪竞合的问题。比如一个行为人故意伤害他人，看到他人流血不止、奄奄一息后又坐视不管。这个行为究竟是构成故意伤害罪还是不作为的故意杀人罪？笔者认为，当先行行为是犯罪行为时，究竟按先行的犯罪行为处理还是按后来的不作为犯罪处理要根据实际情况、当事人主观状态等进行特

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