摘 要:抵押权的顺位,又称抵押权的顺序、次序或者位序。抵押权的顺序为抵押人相互之间的关系,为抵押权在实现上的排他效力的重要表现,也是抵押权制度中的重要问题之一。在介绍了抵押权顺位的一般理论基础上,重点分析了抵押权位次固定主义与升进主义各自的优劣之处,并建议我国采用次序升进主义。同时,为了使抵押权获得独立性和流通性,发挥其易于融资的优点,使抵押权在当代经济发展中发挥更大的作用,更为了防止混同等特殊情况后次序抵押权人侵害先次序抵押权人的利益,可考虑设立狭义的所有人抵押制度。
关键词:抵押权的顺位;重复抵押;抵押权位次固定主义;抵押权位次升进主义

1 抵押权的一般理论及其顺位确定之规则

抵押权的顺位又称抵押权的顺序、次序或者位序,是指同一抵押物上设定数个抵押权时,各个抵押权就抵押财产变价的价值优先受偿的先后顺序。抵押权的顺位理论可以解决实践中重复抵押问题。抵押物的财产价值有可能小于所担保的数个债权的总和。这样在现实中就会出现“重复抵押”的现象。我国法律曾经明文规定禁止重复抵押,最高人民法院《贯彻执行民法通则的意见》第115条规定:“在抵押期间,非经债权人同意,抵押权人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。”担保法第35条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不能超出其余额部分。”
根据《物权法》第199条之规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿”。lOCAlhost由于对抵押权的成立我国兼采了登记要件主义和登记对抗主义,所以要从两个方面理解上述法条。
首先,对于不动产抵押,登记方才生效,抵押权顺位确定的原则为:(1)“先登记原则”,即以登记的先后为标准,登记在先的抵押权优于登记在后的抵押权。(2)“同时同序原则”,即同时登记的顺序相同,按照各自所占债权的比例受偿。对于“同时同序原则”,我国理论界有着不同的认识。我国在立法例和实践中均采纳登记的时间以日为单位,同一天登记的两个以上抵押权处于同一顺序的原则。但我国另有学者认为,为维护在先登记的抵押权人的正当利益,防止规避法律的情况发生,应该以登记的时刻为准;唯有就同一财产同时为两个以上债权人设立并登记抵押权的,该两个以上抵押权方为“顺序相同”,方应“按债权比例清偿”。
其次,对于实行登记对抗主义的动产抵押,都已经登记的抵押权按照先登记原则;有的登记有的未登记的,已经登记的抵押权优先于未登记的抵押权;均未登记得按照债权的比例清偿。

2 抵押权位次固定主义与升进主义

抵押权位次定主义与升进主义是抵押权顺位制度中的一个重要问题,在实践中,抵押权的次序依法确定以后,还会发生一定的变化。第一种情况,先次序的抵押权因实行的原因而消灭的,抵押权人已就抵押财产之变价优先受偿其债权,如果此时抵押财产的价值已经全部消失,那么后次序的抵押权因无法再得到受偿而消失;如果该价值尚未全部消失,后次序抵押权人当然可以继续享有优先受偿的权利。第二种情况,先次序抵押权人因实行以外的原因消灭时,在后的抵押权是否可以依次序升进其位次,这是个相当复杂的问题。
(1)以德国和瑞士两个国家为代表采用位次固定主义,主张先次序之抵押权因实行以外的原因消灭时,后次序的抵押权不能升进其位次,也不能扩张各自对抵押物价值的效力范围。有学者认为,德国中世纪就已经确立了“先登记者比后登记者有优先权利”原则。依照该原则,先顺位对后顺位者的权利有绝对排斥的效力,因此顺位本身就是一项财产权益。担保物权有了价值性,先次序抵押权的优先顺位就是一种必须加以保护的财产权益,所以后次序的抵押权不得升进位次。瑞士民法上的抵押权深受德国民法的影响,坚持抵押权的位次固定主义。根据其民法典第792条第1款和第814条第2款的规定,不动产担保物权一旦消灭,即生出空位担保位置。这时,不动产所有人可以设定新的不动产担保权。但同时,瑞士民法典对此又作了两项例外规定:一是于强制执行和破产的场合,二是依据瑞士民法第814条规定,当事人可以约定而使得后顺位担保权进至空白担保位置,此约定在预告登记后便具有了物权效力。
(2)位次升进主义,主张先次序之抵押权因实行以外的原因消灭时,后次序的抵押权当然依次升进,法国、日本和我国台湾地区民法为代表坚持此种学说。法国担保法以附随性理论基础,主张被担保债权的存在是担保物权成立的基本前提条件;随被担保债权的变动而变动;因被担保债权的消灭而消灭。所以,先次序抵押权随债权而消灭,后次序抵押权当然随之升进。在日本司法实务中,认为附随性是抵押权的本质属性之一。
(3)折中说,它主张先次序之抵押权因实行以外的原因消灭时,后次序的抵押权原则上可以升进位次,但是对于发生混同等特殊情况,后次序抵押权不得升进其位次。

3 我国应采用抵押权位次升进主义

笔者认为,无论采用抵押权位次固定主义还是升进主义,都存在一定得缺陷和不足。针对我国的具体国情,我国应该设立抵押权位次升进制度。
(1)在融资方面,升进主义也有自己的优势之处。实行位次固定主义,后次序抵押权人不能依次序升进而保证其债权的实现,因此他们多不愿意就同一物再设定抵押。而采用升进主义,虽不能对已经实现的价值部分再设定抵押权,但后次序抵押权人的债权得到了保证,抵押人可就同一抵押物设定更多的抵押权。客观来说,设定更多的抵押权要比先次序抵押权已实现部分再设定的抵押权的融资作用更大。
(2)顺位升进主义是当前大陆法系国家的整体发展趋势。在瑞士民法中的两项排

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