除抵押权次序固定主义的例外规定中,其中之一的预告登记制度就相当于抵押权次序升进主义。根据双方当事人的合意,次序在后的抵押权人和抵押人在设定抵押权时,特别约定如果次序在先的抵押权消灭时,次序在后的抵押权能够相应升进其位次,在经过预告登记之后就具有了物权的效力。这种通过例外规定来修正抵押权位次固定主义的做法进一步证明了升进主义的可取之处。
(3)抵押权次序升进主义是抵押权次序权的理论基础之一。同一财产上存在着数个抵押权时,应按抵押权设定的先后次序受偿,先次序的抵押权人有较后次序的抵押权人优先受偿的权利,这在理论上称为抵押权的次序权或顺位权。抵押权顺位制度的本质就是抵押权人依照其顺序所能获得分配的受偿金额;而为了确保抵押权人能够更充分地利用这种交换价值,从而使抵押权人投入的金融资本在多数债权人之间仍然有灵活周转的余地,并且有相互调整其复杂的厉害关系的手段,现实生活中必须有满足抵押权顺位的让与、变更和抛弃等客观需要的法律依据。依据上述理论,为了实现上述目的,必须让抵押权位次能够升进变动,抵押权位次固定主义显然不能完成上述任务。
(4)采用抵押权位次升进主义适合我国当前的担保物权和抵押权制度。我国担保物权的制度设计的理论基础是担保物权的附随性理论。我国抵押权制度主要承袭法国、日本和我国台湾地区抵押权制度,将抵押权制度的目的限于保全债权,具有债权的严格从属性。而抵押权附属性与抵押权次序升进主义密切相关。先次序抵押权随着其债权的消灭而消灭,后次序抵押权理应随之升进。反之,德国的这种制度的存在与其物权的无因性和物权行为的独立性相符合,并不具有普遍性和典型性。
(5)抵押权位次固定主义有一定得缺陷,即它不符合所有权的弹力性原则。抵押权次序升进主义很难说是一种不当得利,这种做法也不会损害一般债权人的利益,它是符合所有权弹力性原则的。
4 抵押权位次升进主义的缺陷与补正
有学者认为,抵押权位次升进主义也有以下两点缺陷:其一,易造成后次序抵押权人的不当得利,本来后次序抵押权人不一定能得到实现,但由于升进而变成了先次序抵押权人,其抵押权的实现得到了充分保障。而一般情况下,后次序抵押权人设定的利息较高,违约金也高,条件苛刻,若使其升进次序,对抵押人来说非常不公平。其二,由于后次序抵押权人不当得利,不利于保护一般债权人的利益。后次序债权人超过其预期的清偿,占用了部分甚至全部先次序抵押权的价值,该部分价值有可能是用于偿还一般债权的。但是笔者认为,上述缺陷的根据是不正确的。首先,虽然后次序抵押权人设定的条件苛刻,但不能因此就否认两者之间的债权债务关系。退一步说,如果抵押财产的价值数额足够担保先次序和后次序抵押权人的债权,条件苛刻的后次序抵押权还是必须实现。其次,同理,一般债权本来就是后于优先受偿的抵押权的,无论怎么样,必须先实现后次序抵押权人的抵押权,其剩余部分才能用于实现一般债权。综上,后次序抵押权的实现和一般债权的实现与抵押权次序升进还是固定没有关系,不能升进主义说是一种不当得利。
笔者个人认为,抵押权位次升进主义的真正缺陷在于,发生混同等特殊情况下,若仍然坚持位次升进主义,则对先次序抵押权人造成损害。因为此时先次序抵押权人的存在对债权人仍有利益。为了补正这种缺陷,我们应该借鉴法国、日本以及我国台湾地区民法等实行抵押权次序升进主义的立法体例中规定所有人抵押制度,即狭义的所有人抵押主义。这种制度防止了先次序抵押权因混同而消灭时,后次序抵押权人主张权利,以致所有权人的权利被后次序抵押权人追夺而造成不公平的结果。我国对抵押权位次采取的折中说,其中对混同等特说情况的规定不如旗帜鲜明地提出设立位次升进主义,并辅之以狭义的所有权人抵押制度。
综上所述,我国抵押权顺位的相关制度存在不足之处,即未能明确规定我国抵押权位次采用升进主义。同时,该制度使抵押权的附属性程度降低,有利于发挥融资的功能。
参考文献
[1]刘保玉.物权法学[m].北京:中国法制出版社,2007.
[2]温世扬,廖焕国.物权法通论[m].北京:人民法院出版社,2005.
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