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按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善           
按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善
证金,但作为非属申请执行人的优先购买权人不能依“同等条件”主张免交保证金,因为申请执行人本身就对被执行人享有债权,此等债权类似有保证金的作用。另外,根据《民事执行拍卖规定》第16条规定,在有最高应价时,优先购买权人可以表示以该最高价买受,如无更高应价,则拍归优先购买权人;如有顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受,以抽签方式决定买受人。

(四)按份共有人优先购买权行使的效力
按份共有人一旦行使优先购买权,便在自己和出卖人之间成立以“同等条件”为内容的买卖合同,这是按份共有人优先购买权行使的内部效力,至于对出卖人与第三人之间法律关系的影响,则属于其外部效力问题。遗憾的是,我国的《物权法》及相关法律并未规定其外部效力,仅《民法通则意见》第118条规定了房屋承租人优先购买权行使的外部效力。据此,有学者便以房屋承租人优先购买权的规定来阐述按份共有人优先购买权行使的外部效力。[22]83然而,一方面《民法通则意见》第118条已经被最高人民法院《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(法释[2008]15号)废止,另一方面这种解释方法的合理性也值得商榷。首先,从规范意旨上分析,按份共有人优先购买权制度旨在简化共有关系,防止外人的加入使共有人内部关系趋于复杂,在土地共有的情形下则重在避免土地被细分,[20]346而房屋承租人优先购买权制度则旨在实现使用与所有的合一。[23]320可见,两者的规范意旨并非相同,尤其在标的为土地的情形下,[24]217按份共有人优先购买权制度与房屋承租人优先购买权制度的规范意旨相去甚远,在权利行使的效力方面不能类推适用。其次,按份共有人优先购买权适用于动产和不动产,而房屋承租人优先购买权仅适用于房屋,因动产和房屋之物权变动规则差异甚大,法律的保护力度也不同,因此不存在类推适用的前提。最后,即使认为按份共有人优先购买权的行使期限可类推适用承租人优先购买权的规定,是因为这两种优先购买权均属形成权,同时涉及权利行使的一般问题时可类推适用,而它们行使的效力则属于另外层面的问题,不可类推适用。可见我国现行法律并无按份共有人优先购买权行使的外部效力之规定,也无可供类推适用的规定。因此,如何规定按份共有人优先购买权行使的外部效力,属于立法论层面考虑的问题。在现行《物权法》规定阙如的情形下,解释者不能妄自揣度或为不适当的类推解释,而只能结合学理分析并参考国外的立法,在立法论层面提出修改建议。
按份共有人行使优先购买权时,其行使的外部效力可分为对出卖人和第三人之间的买卖合同的效力,以及对出卖人和第三人之间的共有份额物权变动的效力,以下笔者拟对这两方面的外部效力作具体分析。
其一,对出卖人和第三人之间买卖合同的影响。在出卖人与第三人订立了买卖共有份额的合同的情形下,当按份共有人行使优先购买权时,该合同的效力取决于《物权法》第101条的规范属性以及合同当事人的约定。具体而言,如果认为《物权法》第101条有关按份共有人优先购买权的规定属于《合同法》第52条第5项的强制性规定,那么该买卖合同因违反法律的强制性规定而无效。如果认为《物权法》第101条非属强制性规定,则该买卖合同的效力为:当事人约定权利人行使优先购买权为合同的解除条件的,合同的效力终止;当事人约定权利人不行使优先购买权为合同的生效条件的,合同则因条件不成熟而不生效力;当事人未作此等约定的,合同的效力不受影响。可见,按份共有人的优先购买权制度是否属于强制性规定,成为了问题的关键。按笔者的理解,《物权法》第101条并不属于《合同法》第52条第5项的强制性规范,因为其规范意旨不足以禁止共有人以约定方式排除其适用,[15]231所以违背此规定的买卖合同也不应当被宣告为无效,而是应根据合同当事人约定的具体情形,产生不同的效力(效力终止、不生效力或效力不受影响)。
其二,对共有份额物权变动的影响。在出卖人向第三人移转了共有份额所有权的情形下,其他共有人优先购买权的行使能否影响其物权变动,在比较法上有两种模式可供参考:1.“债权效力”模式,即权利人优先购买权的行使不影响其物权变动,第三人取得的共有份额所有权具有法律上的原因,权利人不能诉请强制出卖人实际履行,而仅能要求其承担违约责任。2.“物权效力”模式,即优先购买权具有与预告登记相同的效力,它使违反优先购买权的处分相对无效,[24]217据此第三人负有返还义务,权利人可诉请法院判决出卖人实际履行,并将该物之占有和所有权移转给自己。《德国民法典》第463条规定的债法上的先买权采用了“债权效力”模式,而第1094条规定的物权法上的先买权则采用了“物权效力”模式,但仅适用于土地。笔者认为,在立法论上完善我国《物权法》第101条的规定时,是选择“债权效力”模式还是选择“物权效力”模式,应考虑的因素有该优先购买权所欲达成的经济作用是否十分重大,[25]60-61以及该权利是否具备明确的公示性。据此,笔者建议区分动产和不动产,作如下规定:在土地共有或准共有之情形下,为尽量避免土地被细分而减损效用,应采用上述“物权效力”模式(值得一提的是,虽然我国台湾地区“土地法”第34条规定的共有人的优先购买权,在解释上被认为仅具债权之效力,但王泽鉴先生主张作出修改,规定其物权之效力。参见:王泽鉴:《民法学说与判例研究(3)》,中国政法大学出版社1998年版,第352页。);在其他不动产或动产的共有和准共有之情形下,采用上述“债权效力”模式。
四、按份共有人优先购买权的冲突
有学者认为根据《物权法》第106条善意取得之规定,在第三人善意买受的情形下,按份共有人优先购买权的行使不得对抗该善意第三人。[19]53但笔者认为这是一个伪问题,因为根据《物权法》第101条的规定,按份共有人的优先购买权的发生原因是共有人出卖其共有份额,属于有权处分,不符合善意取得的无权处分之要件。但如果按份共有

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