性。地役权的从属性属于何者?
我们应当将从属性作为地役权的固有属性,其理由如下:其一,从概念入手:地役权乃为需役地的便宜/效益而存在的权利。由此决定,地役权不得与需役地分离而单独存在,换言之,地役权为需役地的从物权[5]。其二,从构成着眼:地役权的发生恒以存在着两个土地为前提,否则,地役权无以成立[6]。《德国民法典》将地役权视为需役地的构成部分(第96条),《瑞士民法典》也是如此看待的(第65条、第731条)[5]。成分,属于物的构成部分,脱离该物便无所谓成分;地役权作为需役地的成分,自然无法脱离需役地而单独存在。其三,从历史审视:地役权滥觞于罗马法,《法学阶梯》1. 2. 3. 3规定:地役权等役权“之所以被称为对不动产的役权,乃因为没有不动产它们就不可能设立。事实上,任何人,除非他有不动产,都不能获得对都市或乡村不动产的役权;任何人,除非他拥有不动产,也不会对都市或乡村不动产役权承担义务。”[7]由此可见地役权离不开需役地。其四,从本质揭示:甲说认为,地役权为需役地所有权的延长。乙说主张地役权系增加需役地价格的状态。这是罗马法以来的通说[8]。丙说则谓,地役权的主体为需役地,地役权为属于需役地的权利[9]。这些学说十分明显地反映出没有需役地便无地役权的现象和道理。尽管现代法制已经不再坚持如此看待地役权本质的视角,但地役权与需役地所有权之间具有密切关系的思想依然如故[10]。地役权最本质的特征在于与土地的不可分离性[11]。其五,就地役权与相关权利的关联方面观察,没有需役地,奴役供役地而成立的权利,要么是人役权,要么是债权,不会是地役权。由于我国《物权法》设计的物权类型有限且采取严格的物权法定主义,人役权也不是物权,而是债权。
综合上述,应当承认从属性是地役权固有属性的结论。
四、地役权从属性规范为强制性规范
《物权法》第164条关于地役权从属性的规定,是否为强制性规定?
从属性作为地役权的固有属性,就不得将之从地役权中剥离,否则,轻者,地役权成为残疾之物,重者,地役权不复为地役权。如此,结论自然是:《物权法》第164条关于地役权从属性的规定,应为强制性规定,而非任意性规定。
但疑问在于,《物权法》第164条后段设有“但合同另有约定的除外”,不是承认当事人可以约定排除地役权的从属性吗?!
笔者注意到我妻荣教授的如下观点:《日本民法典》第281条第1项前段关于“地役权,为作为需役地的所有权的从属而与之共同移转,或者作为在需役地上存在的其他权利的标的”的规定,承认了地役权的从属性。其中含有地役权对需役地所有权的伴随性,即: (1)当需役地所有权进行移转,或成为其他权利(如抵押权)的标的时,则地役权也与其一起移转,或成为需役地上存在的其他权利的标的。但是,按照《日本民法典》第281条第1项后段的但书,这种伴随性可因地役权的设立行为而受到排斥。(2)当理解为所有权以外的使用权,地役权亦能成立时,不言而喻,应理解为亦伴随这种使用权[12]。这似乎在告诉我们,地役权的从属性的范围要广于伴随性,尽管伴随性可因地役权的设立行为有特别约定而受到排斥,但并不意味着伴随性以外的从属性也当然如此。再就是,当事人排斥伴随性的特别约定,非经登记,不得以之对抗第三人(《不动产登记法》第113条)[5]。这些都表明法律对当事人以特约排除伴随性的有效性是有节制的。
中国《物权法》没有理由反对此类节制。明确这一点,有助于解决这样的问题:《物权法》第164条第二句后段所谓的“但合同另有约定除外”,是整个第164条的但书,还是仅仅为第164条后段“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让”的但书?笔者认为,假如将“但合同另有约定除外”作为整个条文的但书,则在合同约定仅仅转让需役地的权属,而使地役权人保有地役权,和合同约定将地役权与需役地权属分别转让给不同的主体等情况下,就违反了地役权必须以需役地的存在为前提的本质属性,地役权因而具有消灭的原因。如果将“但合同另有约定除外”仅仅作为“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让”的但书,就不会发生上述问题。此其一。
其二,从语法的角度看,将“但合同另有约定除外”仅仅作为“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让”的但书,有其根据。具体地说,《物权法》第164条分为两句,第一句为“地役权不得单独转让”,第二句为“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外。”两句中间有“。”相隔,但书处于第二句之中。如此,将“但合同另有约定的除外”的但书作为第二句“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让”的例外,而非作为整个第164条(包括第一句“地役权不得单独转让”)的例外,就可以成立。较为详细些说,只有在“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的”场合,当事人才可以约定地役权不随之转让,在建筑物、土地所有权转让的场合,当事人不得约定地役权继续保留在地役权人之手。
当然,“但合同另有约定的除外”的但书究竟是作为第二句的例外,抑或是整个第164条(包括第一句“地役权不得单独转让”)的例外,在解释时不得随心所欲,不得全凭解释者的主观好恶,而是取决于从属性是地役权的固有属性,还是立法政策所加于的属性。若是前者,则必须尽可能地坚持从属性,于是但书仅仅作为第二句的例外,最为恰当;若为后者,结论就没有这么简单,如果没有其他的理由,将“但合同另有约定的除外”的但书仅仅作为第164条第二句“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让”的例外,可以;作为整个第164条的例外,也无可非议。由于通过上文的论证,认定从属性是地役权的固有属性,我们应当尽量否定当事人关于排斥从属性的约定,在《物权法》第164条已经设置但书的背景下,在解释上应当将“但合
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