重塑侵害商标权的认定标准

关键词: 侵权认定标准混淆淡化商标使用显著性

内容提要: 企业的信息，并因而降低了消费者搜索商品的成本，在此基础上促进了社会的高效率。（see william m．lands＆richard a．posner，trademarklaw：an economic perspective，journal of law＆economics，vol．30(1986)，p．265；margreth barrett，internet trademark suits and thedemise of trademark use，davis law review，vol．39(2006)，pp．371－378．）也正是在这一进路的影响下，我国部分学者在讨论商标法的第三次修改时，一直把我国商标法第52条第1项的内容作为批评的靶子，（商标法第52条第1项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的行为，构成了对商标权的侵害。多数学者据此认为，我国商标法没有提出混淆要求。相关文献参见王迁．知识产权法教程[m]．北京：中国人民大学出版社，2007：502－503；邓宏光．商标混淆理论的扩张[j]．电子知识产权，2007(7)；杜颖．商标法混淆概念之流变[m]//李扬．知识产权法政策学论丛．北京：中国社会科学出版社，2009：185－195。笔者并不同意这种观点。我国商标法第52条尽管没有明确提到混淆，但最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条明确规定，在认定商标法第52条第1项所规定的商品/服务相同或者近似、商标相同或者近似时，应将消费者的误认作为条件之一。loCALHosT这意味着，有关我国商标法的司法解释是考虑了混淆的。此一见解亦见孔祥俊．商标与反不正当竞争法[m]．北京：法律出版社，2009：272．）认为我国商标法没有确立混淆标准，与trips协定的要求不一致。就范围而言，“混淆标准”适用于侵害一般商标的直接侵权行为，对侵害驰名商标的行为并不适用。这意味着，针对某些使用他人驰名商标的行为，尽管没有导致消费者混淆(如果混淆，肯定构成侵权)，但如果所有人受到侵害，也应当予以制止，这就是“淡化标准”。这样，在商标法上就存在两个侵害商标权的判定标准。（当然，在美国法上，很多学者认为不把淡化称为商标侵权行为，而是把其称为一种与商标侵权并列的法律应当制止的行为。(see d．vaver＆l．bently，intellectual property in the new millenni-um，cambridge，2004，p．173．)）
“混淆标准”的着眼点是消费者，认为商标法的最终目标是保护消费者。然而，随着技术与市场规模的发展，有些行为并没有造成消费者的实际混淆，基于价值衡量、按照“混淆标准”，作为一般消费者的公众是主要的判断主体。按此，在判断是否造成消费者混淆时，采用取样调查的办法最为科学。但在司法实践中，更常见的是由“法官根据具体情况和自己的经验，通过比较冲突的商标及其使用的情况，认定混淆可能性。”[7]因此，有时消费者并没有混淆商品或者服务的来源，法官却判决产生了混淆。如此，“混淆标准”与预设的消费者中心主义发生了偏离。更重要的是，商标所有人因有现代技术帮助，可以监视、捕获消费者的活动。现代企业通过提供折扣卡、消费记录、积分卡等记录系统，分析消费群体，在不同的消费者之间进行区隔，从而达成一种持续和普遍的监视。这样，每个消费者的周围都存在着无需部队和物质约束的凝视，以致构成了福柯所谓的规训社会[8]。个体被纪律征服，品牌伴随着时间维度进入消费者的身体。商标借助现代传媒的宣传与推动，经由时间的演变，对消费者的消费习惯进行了构建，使消费在很多情况下成为无意识的实践。这种无意识隐去了时间维度，使消费者的活动成为一种消费习性。如此，消费习性忘却了商标的统治关系，忘却了商标的符号暴力实质。一如布迪厄所说，“符号暴力是建立在集体期望或社会性地灌输的信仰之上的强取服从的暴力，它没有被如此理解。”“符号暴力的作用之一是统治关系的变形并从属于情感关系，权力转变为个人魅力，或者转变为适于唤起情感吸引的魅力。”[9]这样，商标通过现代技术控制了消费活动，相应地，消费者也忽略了商标的符号暴力日渐依赖品牌。理性的消费者消失了。在此意义上，消费者根本无法客观地判定某种行为是否导致了混淆。
二、为什么不是“商标使用标准”
近些年来，针对互联网环境下的商标权纠纷，如搜索引擎服务商销售关键词的行为、弹出式广告行为等，一些美国学者提出了商标使用理论(trade-mark use theory)。（margreth barret，internet trademark suits and the demise of“trademark use”，u．c．divis l．rev，vol．39(2006)，p．371，staceyl．dogan＆mark a．lemley，trademark use and consumer searchcosts on the internet，hous．l．rev．vol．41(2004)，p．603，staceyl．dogan＆mark a．lemley，grounding trademark law throughtrademark use，iowa l．rev，vol．92(2007)，p．1669．尽管此前欧洲的一些学者也讨论了“商标使用”，但似乎并没有就“商标使用”的前提、逻辑基础、规范目标等进行系统化探讨，因此，很难说形成了商标使用理论。(see jeremy philips＆ilanan simon(ed．)，trade-mark use，oxford university press，2004．)）在这种进路看来，只有那些属于商标使用的行为才构成了对商标

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