关键词: 民意 审判 元规则

内容提要: 论坛》2005年第4期。
[4]作者列举的民意表现形式是：人大代表、政协委员的意见、建议、提案、议案；乡规民约、风俗习惯、行业协会章程及惯例；媒体、网络及其他各种普遍性的社会舆论形式。参见《关于加强涉案民意收集分析运用引导的指导意见》，江苏省法理学宪法学2008年年会文件。作者是一名法官，为避免不必要的误解，隐去其名，请包涵。
[5]有学者提出：“法律文本对法官来说，只是法官发现法律的场所，是具有权威性的法律资料，而不是法律本身。法律应当是社会中的法律，而不是文本上的法律，不是法学家论著中和口头上的法律。法律不能脱离它将要适用的社会生活实践。法官也不应该被法律所奴役，法官在适用法律时，应当摆脱教条主义的束缚，超越纸上的规范，去科学地自由地发现社会生活中生成的‘活法’，发掘法律现实的客观意义，以寻求个案公平妥当地解决，维护法的妥当性。”他进一步指出：“生活中的‘活法’指的是什么？这就是‘民意’。因为法律本身就是民意，法律来源于民意，民意是法律之母。法律条文中的民意，都是固定下来的民意，是过去的民意，‘前人’、‘古人’的民意，因此，也可以说是人们的一种‘遗意’，是僵死的民意。而现实生活中活生生的民意才是具有最强大生命力的民意，也才最符合现实生活的实践，最适用于解决现实生活中的各种问题。这就要求我们法官要时刻关注、留心、了解和掌握民意……”参见仇慎奇：《“案结事了”的二元论认识》，《人民法院报》2009年4月8日。
[6]参见《民主和法制——谢觉哉同志日记摘抄》，《人民日报》1978年11月27日。lOcALhOst
[7]（英）戴维·m·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第734页，public opinion条。
[8]卢梭把意志分为个别意志、团体意志、众意和公意。个别意志是个人的意志，他总是倾向偏私；团体意志是社会集团的意志；众意是个别意志的总和，总是相互冲突；公意是众意中去掉了相抵触的部分。卢梭的公意就是法律。参见（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第36页。
[9]同前注[7]，《牛津法律大辞典》：第942页，will条。
[10]通常说法律是“人民意志”，法律中其实是理性成分占优势的。这涉及另一个主题，即法律是什么。为了论述的方便。这里从众。
[11]参见（法）古斯塔夫·勒庞：《乌合之众》，冯克利译，广西师范大学出版社21307年版，第52页以下。
[12]同上注，第75页以下。
[13]如何指称“公众涉诉案件的意愿”在法学界未见讨论，也没有一致的用语，顾培东教授称之为“公众判决”，笔者觉得“涉案民意”所表达的内容更为全面，姑且用之。
[14]在法国的“九月惨案”中，一群人来到一所监狱执行杀死囚犯的命令。他们完全相信自己是在完成一项爱国主义任务，他们表现出群体的率直和幼稚的正义感。考虑到受指控的人数众多，他们决定把贵族、僧侣、官员和王室仆役一律处死，没有必要对他们的案件一一进行审判。其他人将根据他们的个人表现和声誉做出判决。当时有一人抱怨说，女士们安排得太近了。使在场的人中只有很少的人享受了痛打贵族的乐趣。于是大家决定让受害者在两排刽子手中间慢慢走过，让刽子手用刀背砍他以延长其受苦的时间。在福斯监狱，受害人被剥得精光，在半小时里被施以“凌迟”，直到每个人都看够了以后，再来上一刀切开他们的五脏六腑。在屠杀了1200到1500个“民族的敌人”之后，有人提议说，那些关着老年人、乞丐和流浪汉的监狱其实是在养着一些没用的人，因此不如把他们全都杀掉，他的建议立刻就被采纳。囚犯被无一例外地处死了，其中包括50名12岁到17岁的儿童。当一周的工作结束时。他们深信自己为祖国立了大功，于是前往政府请赏。参见前注[11]，勒庞书，第162页以下。类似的一幕在中国的“文革”中见得还少吗？
[15]举一个现代民主国家的判例也许是有说服力的。在美国sheperd诉florida案中，报纸发布新闻声称，黑人被告已经承认自己犯了强奸罪，同时也发表一张卡通片，上写“没有余地——严惩”。一些人烧了被告的家，黑人被迫逃走，要抉的人群聚在法院周围。在这种氛围下，法院被迫宣告被告有罪。美国联邦最高法院撤销了有罪的判决，理由是陪审团的选举过程中存在歧视黑人的问题。see shepherd v．state of florida，u．s．50（1951），参见前注[3]，孙笑侠、熊静波文。
[16]在哈尔滨警察将体育学院学生当街殴打致死一案中的民意突变具有典型意义。2008年10月12日至13日，网文“六警察将哈体育学院学生当街殴打致死”引起轩然大波，对涉案警察的谴责一时充斥于民间。但是，在警方提供的现场监控录像公布后。特别是关于死者的亲属是巨贾或高官的种种传闻在网络流传后，舆情逆转。在2008年10月15日至16日这两天时间里，人们反过来同情警察。等到显赫的家庭背景的传闻被政府新闻发布会否定后，同年10月19日以后的社会同情再次向死者倾斜，要求严惩涉案警察的呼声又渐次高涨起来。
[17]当年影响最大的报纸说：“党的八届扩大的十二中全会宣布把刘少奇这个叛徒、内奸、工贼永远开除出党……完全说出了我们的心里话，我们工人阶级一千个拥护，一万个拥护！我们伟大领袖毛主席和以毛主席为首、林副主席为副的无产阶级司令部最了解我们工人阶级的心情，最能反映我们工人阶级的要求，最能代表我们工人阶级的利益。我们早就恨透了刘少奇这个老反革命！”参见《彻底肃清刘少奇的反革命修正主义思想》，《人民日报）1968年11月9日。
[18]日本就发生过所谓“授意提问”的丑闻。政府为确保类似听证会的官民对话会议能够按照政府方面的意图进行，预先安排好参加者和发言人，从而操纵民意。在2001年6月至2006年9月小泉纯

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