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论被害人表达权           
论被害人表达权
5](p13)这种行为的对称性理论所揭示的,就是以牙还牙以血还血的复仇观。复仇,就既是被害人心中之意愿,也是被害人具体之行为,同时更是正义实现的不二方式。在没有享有公权力的中立的第三方代为求刑的情况下,复仇者更多的被当成英雄传诵,而不会被当成强盗、杀人犯,不必冒任何道德和法律的风险。同时,由于初民社会的物质不丰富,人们的需求被限制在一个不需要等价物即可满足的狭小空间内,用物质来赎罪的观念,是不存在的。于是在初民社会,如果把复仇意愿看做是被害人表达权之客体,如果复仇完成,则彻底的、根本的实现了被害人的表达权。然而诚如霍布斯所言:人天生皆有求利之心,此状态却南辕北辙,有害无利,因自然平等而起之争斗足以毁灭人类自身。[6](p79)血仇这种方式在以维护统治秩序为第一要义的公权社会便不再被提倡。但是,复仇作为一种心理是普遍存在的,甚至作为一种行为也没有在公权社会出现之后销声匿迹。苏力先生在《法律与文学》一书中描述了“复仇”在公权社会何以可能:在一个已经有集中化公权力的群体或社会或国家内部,如果这种公权力由于种种原因不能有效地深入到民众之中,无法以公道的方式解决其内部成员的纠纷和冲突;或者由于人为的原因,受到不公甚或冤屈的人们无法诉求这种公权力并获得公道,都会出现复仇。[7](p73)这种描述针对的仅仅是复仇行为,而作为行为动机的复仇心理,是决然不会随着社会的进步而有所减退的,于是苏力先生还说道:事实上,即使今天,司法制度的基础动力就是人们的复仇本能:如果受害人或其亲人没有复仇意识,司法审判就很难启动,整个司法程序—即使由于国家干预而启动—也会完全不同,……如果说今天的复仇少了,那也不是人们的复仇愿望减少了、弱化了,而是有了司法制度这个替代和制约,人们可以借此更有效地复仇。[7](p45)

历史进入封建时代,如何在“司法制度的替代和制约下,诉求公权力并获得公道”,便成为该时代背景下被害人制度内表达权的凝结,或许更为凝结的是一句戏中言:请青天大老爷为小民伸冤。这时候的被害人,依然被当成是一造来看待,虽然维护社会秩序已经为统治者所认识,但是对于刑法以及犯罪侵害的认识却依然偏向于“刑法不是公罪的法律,是私罪的法律”,“被侵害的一造,不是国家而是受害的个人及其亲属”[8](p481)此时统治者所不欲者,并非被害人表达权的行使,而是任由两造私力解决纠纷可能出现的社会混乱。于是公权力替代被害人,向加害人追究责任。而作为责任实现方式的刑罚,则是包括肉刑以及诸多实现手段的死刑等在内的“酷刑”,在最易产生复仇意愿的被害人遭受生物性损害的犯罪中,对加害人施以足以让其感受到同样痛苦的刑罚,对被害人来讲,无疑是能够实现其复仇愿望的。在中国古代社会,裁判官对罪案之裁判,遵循的是“出礼入刑”,甚至一度“春秋决狱”,在这种以礼制断狱的裁判模式中,就算真出现了公权因为腐败或者别的不能有效复仇的原因而把被害人逼到必须亲自复仇的地步,被害人表达愤怒的复仇行为在法律的评价体系中也能够获得一定的谅解。《水浒传》中武松为兄报仇,杀死西门庆和潘金莲,而只得一个刺配的罪,便是古代社会对于被害人一造地位、被害人复仇意愿尊重之适例。

在古代社会,被害人的复仇意愿表达途径是畅通的。被害人表达复仇意愿有三种模式:其一,在公权力尚未出现时,被害人的复仇表达权等于被害人的行动权,亦即被害人可以亲力亲为,实现自己的复仇愿望而不需要承受任何非难这是古代社会复仇意愿表达的基本模式。其二,公权力出现后,由公权力代被害人伸冤,如果冤情属实,则由公权力对被告人施加包括肉刑在内的刑罚,这种模式可以称为被害人复仇意愿表达的修正模式。其三,如果出现公权力不作为的情况,被害人在制度外进行复仇、复仇行为引起的可能是仅具有象征意义的惩罚,这种模式可以称为被害人复仇意愿表达的替代模式。被害人的复仇意愿可以通过不同方式予以表达,复仇者或被称颂为英雄,或仅获轻罪以示统治阶级对私力救济的纵容。

(二)被害人求偿表达权的兴起

近现代社会是工业大发展的社会,也是民主法治成为主流的社会。这两个特点让“货币”的作用大大提高,并且使得酷刑不再可能。按照马克思的观点,人在这时期是被异化的和物化的人。被害人也不再是司法程序的目的,而仅仅是成为启动司法程序的手段。被害人在民主法治的进程中,“表达复仇意愿”依赖于国家刑罚权。公权力在一种无所不能的理论预设中,顶替被害人成为了复仇主体,甚至认为如果给了被害人哪怕仅仅限于意愿表达层面的权利,对于被告人也会造成双重不利,于是被害人在近现代法治文明中,作为刑事案件一造的地位丧失殆尽。

公权力在顶替被害人进行“复仇”时,历经冗长的程序不说,作为复仇手段的刑罚越来越节制和趋于和缓。一般而言,“惩罚越来越有节制。人们不再(或基本上不再)直接触碰身体,而是触碰身体以外的东西。”[9](p11)以死刑为例,福柯接着说道“断头机也是在几乎不触及人的肉体的情况下夺走人的生命。其目的就是对一个拥有各种权利,包括生存权的司法对象行使法律,而不是对一个有疼痛感觉的肉体行使法律。”[9](p14)于是,“惩罚景观的旧伙伴—肉体和鲜血—隐退了。”[9](p17)被害人因攻击受到的生物性损害,在节制和缓的司法中,无法通过对等的方式对加害人施以最低是同样程度的痛苦。酷刑的取消,使得被害人在司法程序内获得复仇快感的唯一途径变成泡影。虽然犯罪行为被当成是对国家统治秩序的损害,而不再被认为是对受害的个人及其亲属的损害,虽然公权力在极力维护统治秩序的过程中无视被害人的复仇意愿,但正如前文所述,在资本化的社会中,货币的作用被大大提高了。于是近现代社会被害人表达权的出口转向了以货币为载体的“求偿”。或许在统治者看来,货币不仅仅是商品社会的一般等价物,也成为了刑事诉讼的一般等价物,一端为被害人内心之痛疾,一端为万能之货币。

各国法律普遍给予了被害人求偿权。比如欧美国家建立了旨在满足被害人赔偿诉求的赔偿令制

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