关键词: 受害人过错;无过错责任;风险比例规则

内容提要: 现有将受害人过错与加害人无过错责任相比较的进路均存在缺陷，不足以认定加害人与受害人的负担份额。解决此问题的进路是风险比例规则，该规则旨在以受害人及加害人对其应负责风险在全部应负责的风险中所占的比例，来决定各自的负担份额。这样既体现侵权责任的归责依据，又抓住了不同归责依据的共同内容，从而能妥当处理过错行为人及无过错责任人间的责任份额划分。


受害人过错影响加害人无过错责任范围的原理被绝大多数国家和地区所承认。《中华人民共和国侵权责任法》第78条规定:“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人的重大过失造成的，可以减轻或者免除责任。”问题在于:无过错责任人的责任减轻到何种程度以及采用何种进路，将受害人过错与无过错责任相比较从而具体确定该责任程度?笔者试图在现有进路的批判基础上，提出风险比例规则，以对上述问题的解决做出努力。

一、受害人过错影响加害人无过错责任范围的现有进路及其缺陷

(一) 依原因力比较很多学者认为在无过错责任中无法进行过错比较。传统理论在处理受害人过错影响无过错责任范围问题时遇到了障碍，实在找不到合适的进路，“不得已”依赖原因力因素。如王利明教授认为，在过错推定或者无过错责任这样无法进行过错比较的情况下，主要采用原因力的比较。［1］杨立新教授也不得不承认，尽管过错较之原因力在侵权法上更具有规范意义，但考虑到过错推定责任中过错大小难以确定，无过错责任中责任构成不考虑侵权人的过错，原因力考量在整个侵权责任法领域内日渐重要。LOcalHOST［2］然而，这一观点存在着难以逾越的理论障碍。所谓受害人过错影响加害人责任范围，其中起作用的应该是过错，而非原因力，过错显然并非原因力。如果以原因力比较受害人与加害人的责任份额，如何能成为过错对加害人责任范围的影响实际上，受害人过错之所以能影响加害人责任范围，其实是受害人基于自己责任原则应承受部分不利益，其承受不利益的根由在于其过错，而非原因力，否则，在受害人具有很大的原因力却没有过错时，何以不需承受不利益既如此，原因力并没有影响责任范围的可归责属性，以原因力决定当事人的负担范围实无合理性，不过是偷换概念而已。

(二)不比较

不比较进路并不将加害人的过错予以比较，而是先将承担严格责任的加害人的责任范围设定为100%，再审视受害人的行为是否具有过错，从而确定过错对于损害发生的比例(如20%)，便可得出加害人的责任范围(80%)。［3］可见，该进路并未将过错与无过错责任比较，从而避开了“苹果与橘子”的困境。然而，该进路却犯了一个大错，即责任份额的划分乃是与原被告相关的事情，若无原被告相关因素的比较衡量，实不可能公平合理地划分出各自的份额。何况，原告既未与被告的相关因素比较，何以确定过错对于损害发生的相应负担比例?或许这又不得不转向受害人过错行为之原因力了，然而这本身又偏离了以过错为比较基础这一前提了。总之，该进路缺陷甚多，并不足取。

(三)承担严格责任的加害人乃有过错

该进路认为，严格责任允许原告在加害人通常均会有过失只是具有证明障碍的案件中获赔，而并非旨在认为被告没有过错仍要承担责任。在产品责任，缺陷产品可能是生产者过失的结果。［4］该进路将严格责任视为实质的过错责任，无疑混淆了二者的区别，混乱了侵权法的体系。它将严格产品责任之设立依据视为克服加害人有过错而难以证明之弊端，却一概地否认了其他依据的存在———比如危险源如产品对受害人的异常危险，殊不知，很多严格责任情形加害人并无实际过错，如“制造缺陷并非总是由某人的过失导致的”。［5］可见，该进路亦不足取。

(四)承担严格责任的加害人乃有“建构性”过错

依据keeton的观点，产品只有在生产者知道产品情状且预见该产品情状的致害风险却仍将产品投入市场时方是有缺陷的，这种情况可被认为生产者具有过失。［6］学者对此理解到“尽管承担严格责任的被告非必然有过失，通过将对缺陷之知道归加于他，其将产品投入市场的行为便是建构性过失。”［5］可见，该进路不论被告是否有过失，不论是否知道产品有缺陷，均视之为知道缺陷，进而视之为具有过失，因而所谓“建构性过失”不过是拟制的过失而已。该进路的最大问题便是其拟制性。从本质上看，被告的建构性过失既未与被告在投放产品于市场上的实际过错相一致，亦未与其行为产生的危险相一致。建构性过失因而与何以社会要求被告负责的理由没有关系，从而该进路未能服务于侵权责任的基本目标。

(五) 规范之偏离规范之偏离进路认为，过失与严格责任在各自均具有一个规范上是相似的，对该规范的偏离便会导致责任或减少获赔。原告的规范即践行自我保护的合理注意。被告的规范正如严格责任标准所界定的，乃是将不具设计与制造缺陷的产品投入市场。原被告对规范的偏离使得责任的划分可以比较。法院通过原被告各自的相关偏离程度确定各自责任的百分比。［5］sheehan指出，原告的规范偏离乃是其行为的事故成本与避免成本之间的区别，被告的规范偏离乃是与缺陷产品相连的事故成本和与正常产品相连的事故成本之间的区别。二者均体现为美元，因而偏离可以在美元额度上比较。［5］

该进路不像前面的进路那样要么逃避“苹果与橘子”的困境，而是提出了可具体操作的方法，似乎具有强大的吸引力。然而细究之下，它仍然包含着一些不妥之处。首先，该进路对严格责任规范的认定不妥。将不具设计与制造缺陷的产品投入市场，这意味着投入市场的产品不应有缺陷，或者说严格产品责任的规范要求产品不应有致害风险，否则便是对规范的偏离。然而在很多情

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