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谈民法典的形式理性           
谈民法典的形式理性
企业需要在法律上“交易的可靠性”,而法律保证在形式上的明确无误正是服务于这种需要的。随着社会的发展,依据现行法有时不能有效地解决新出现的社会问题,于是人们越来越多地关注实质理性,但大陆法系国家通过对于法律进行的逻辑的、意向性解释又将实质理性考虑的个别需要转变为形式理性的范畴。从形式理性的角度来看,法典是法学家依照抽象原则对社会生活在法学上的逻辑构思,根据法典不能设想的东西,在法律上是不存在的,于是,可能导致一些私人的期望落空。但这些私人的期望只具有伦理的性质,从法的逻辑上看,是非理性的。如果以社会学、经济学或者伦理学的推理取代法学的概念,那么在法院的判决理由中所表现的法律工作的精确性将大大降低。形式理性的发展也表现为一种矛盾性,一方面为了保障交易的安全,法律应该具备形式严谨、简明扼要、有普遍约束力的特点;另一方面为了实质理性,要通过法律解释对现行法作出适当的完善或者变通,以满足社会发展的需要。[9]
民法典的形式理性主要是指用准确的概念按照逻辑学的要求去思考法律问题。法律的基本作用之一是通过一定的限制性规范使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系形成某种合理的秩序。为达此目的,法律制度就必须形成一些有助于对社会生活中多种多样的现象与事件进行分类的专门概念,这样就为统一、一致地调整或处理相同或基本相似的现象奠定了基础。法律概念也可以被视为是一种辨识具有相同或共同要素的典型情形的必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们就不能清楚地和理性地去思考法律问题,也无法将我们对法律的思考转变为语言,并传达给别人。loCALhosT由于法律的首要目的之一就是将人的行为置于规范的支配之下,而且不对法律应调整的行为通过准确的概念进行合理的分类就无法确立科学的规范,若不能完成对各种社会现象的分类,则法律制度不可能创造出任何会得到公认的审判和诉讼方式。因此法律与概念的关系是密不可分的,如果我们放弃使用概念判断,那么将无法实现法律的确定性和审判的可预见性。如果一个法律制度仅以主观反应为基础,而且否定理性分析工具的必要性,那么它一定是荒谬的。[10]
三、形式理性与民法典的立法技术
民法典的立法技术应该反映形式理性的基本要求,为人们提供普遍性、可预期性、明确性和强制性社会规范的方法。法律属于社会规范的范畴,法律为人们的行为提供了标准和方向,法律的形成应以一定的结构与外表形式为要件,法律内容一般是反映一定价值观念的应然性条款,而立法技术就是以上述内容为对象的方法论科学。由于法律是反映大多数人利益的,所以在时间上和空间上都应该具有普遍性和可预期性。[11]对民法典具备普遍性和确定性的要求是为了克服人性的弱点。从而使民法典具有一种可预见的性质,并具有效率和安全的社会价值。
民法典具备了逻辑性较强的概念形式,就为解决实际问题提供了适当的思维模式。这种思维模式的结构是由法律要件和法律效果组成的。要解决的问题通过法律要件和法律效果之间的关系被逻辑地表现出来,因此保证了当事人有预测的可能性。具体而言,民法在解决实际问题的时候,对同一法律要件准备了同一法律效果,这就向当事人表明了法律的安定性。问题的解决与法律要件相对应的法律效果在内容上是相适应的,因而唤起了当事人对法律的信赖,从而可以确保正义在社会中的实现。因此,民法典每个条文的结构都是:如果存在一定的法律要件,就给予与此相应的法律效果。例如,关于所有权,民法规定,所有权人在法律允许的范围内,可以对其所有物自由地使用、收益和处分。这时,法律要件=[所有权]+[法律允许的范围内];法律效果=[对所有物的使用、收益和处分]。对于民法典中没有规定法律效果的事项,可以根据判例确定其法律效果。例如,对基于所有权的排除妨害请求权,即使民法典中没有明文规定,但是根据判例,这种权利也具有法律效力。于是,法律要件=[所有权]+[他人对所有权的妨害];法律效果=[基于所有权的排除妨害请求权]。[12]
民法典的立法技术讲究从上位到下位的逻辑关系,于是,在现代大陆法系各国的民法典中都有总则的规定,将贯穿整个法典的基本内容提纲挈领般地先行规定出来,仿佛是“提取公因式”。目前民法总则中的一般性规定,可以说是19世纪以来学说汇纂派的学者们经过长期艰苦的理论研究,从浩如烟海的法律材料中提炼升华出来的。用这种设立总则的方法可以提高法典的逻辑完整性和内含的经济性。关于总则中究竟应该规定些什么内容,在学术界有不同的看法。有学者认为,《德国民法典》总则中的“自然人”完全可以纳入亲属法中,而关于“物”的规定也可以纳入物权法中。总则中关于法律行为的规定也应该普遍地适用于物权、债权、婚姻、收养、遗嘱的设定以及股东大会的决议等等场合。就民法典而言,对某个实际问题的合理的解决方法,最重要的在于人们了解在概念和体系上对该问题的正确归类,而不是要理解其客观存在的各种具体明白的联系。[13]其实,在物权法与债权法中也可以设立总则以形成一种递进的层次,以增强民法典在逻辑上的完整性。
我们试以债的概念为例来说明,大陆法系的立法者究竟基于何种因素将不同的社会事实归纳在一起,建立所谓债的概念,并作出统一规定的。为此,仍要通过结构分析来认识其构成要素和内在逻辑,从而掌握债法的发展趋势。如果不作这种抽象的结构分析,而只研究个别具体问题,那么终归是片面、零散的认识,不能构成完整的体系,也就无法处理复杂多变的债务关系。我们都知道,合同、无因管理、不当得利和侵权行为的构成要件、指导原则及社会功能各有不同,但是它们之所以能够统一在债的关系之内,是因为它们的法律效果具有相同性:一方当事人可以请求另一方当事人为一定行为或不为一定行为。这种特定人之间请求特定行为的法律关系就是债的关系。这一抽象的上位概念是德国学者长期研究的结果,被视为法学界的一项重大成就。[14]
这种形式理性的方法也为我们进一步分析研究现行民法内容结构的合理性提供了一种方法,例如早期对合同成立与生效的区分

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