关键词: 行政诉讼/诉讼调解/法院协调
内容提要: 从诉讼调解的本意来看，行政诉讼中不应存在法院主持的、对被诉行政行为合法性审查问题在双方当事人之间进行调解的机制。目前法院在审理行政案件时所进行的不是也不应当是调解，而是协调。协调是指法院在审理行政案件的过程中主动运用论坛暨中国法学会行政法学研究会2005年年会论文集》，中国政法大学出版社2006年12月版。）

笔者认为，除了行政赔偿、行政补偿以外，行政诉讼中不能适用调解，包括划定范围的调解。如行政奖励、行政裁决、行政合同，虽然存在一定的行政裁量空间，但在当下的环境中，也是不宜允许行政机关自由处分，因而不应允许调解的。

第一，公权力不得自由处分。即使行政机关有自由裁量权，也不能认为行政机关是在自由处分这种裁量权。自由裁量权只是赋予行政机关根据案件的情况做出机动灵活处理的权限，并不是在随意处分公权力。这与前述调解的基础是实体上的处分权，即“放弃”权利是不同的。基于此，笔者仍然认同调解的基础在于案件本身的民事性质，如行政赔偿、行政补偿。

在当下的法治环境和法治意识背景下，公权力尤其不得自由处分。其实，公权力不得自由处分原则也不是绝对的。随着历史发展和法治环境改善，也有可能发生变化。实际上，公权力特征最为明显的是在刑事诉讼中。而刑事诉讼中辩诉交易就是和解。在美国，70%刑事案件是辩诉；交易结案的[4]。域外也有行政诉讼和解的规定。（注：德国行政法院法第106条；我国台湾地区“行政诉讼法”第219条。）公权力是否可以自由处分，涉及相互关联的两个因素，其一，国家的法治环境和人们的法治意识；其二，行政诉讼法的立法目的。LOcAlHoST在某种特定的法治环境和法治意识的背景下，行政诉讼中能否适用调解，则需要根据行政诉讼法的立法目的来确定。当法治成为社会的共识时，当所有公权力的行使者都秉承公平正义理念去行事时，放心地让行政机关“自由”处分公权力也许成为可能。而行政诉讼法的立法目的仅仅是解决纠纷，化解和消除冲突，则调解毫无疑问可以加以适用；如果行政诉讼法的立法目的不仅仅是解决纠纷，而更重要的是监督行政机关依法行政和保障公民权利，则调解需要慎重考虑。所以，公权力的处分并不是案件是否可以调解的关键。这就涉及另一个问题：对中国现实的考量。

第二，正确看待当下的现实。行政诉讼中可以适用调解的观点强调调解的现实需要，笔者认为，这种所谓现实需要完全是无稽之谈。行政诉讼实践中大量运用调解并不表明调解当然具有正当性。一个显见的事实就是只有当具体行政行为在事实上或者法律上出现问题时，被告才会接受调解。如果具体行政行为主体合法，事实清楚、程序适当、适用法律正确，被告是不会接受调解的。据笔者观察，实践中甚至是只要被诉行政行为大致符合法律规定，被告都是不会接受调解。如果法律规定行政诉讼中可以适用调解，很可能行政诉讼中就不会有被告败诉的判决作出，甚至不会有判决的作出了。因此，当法治尚未成为社会的共识时，当行政机关对待行政诉讼的原告还是“你告我是一阵子，我管你是一辈子”的心态时，认同任何范围的调解，都可能是对行政机关违法的放任。在认为行政诉讼具有监督行政和救济权利的性质与功能基础上，若调解仅在被诉的具体行政行为违法时运用，则显然没有也罢。在实行依法行政不久，在刚刚提出建设法治政府的中国，如果行政诉讼成为迁就被告之诉，则是中国法治建设的悲哀，也是所有法律人所不愿意看到的。

三、行政诉讼中运用协调的现实情形

尽管我国《行政诉讼法》规定除了赔偿诉讼外，人民法院审理行政案件不得适用调解，然而，在审判实践中大量存在所谓调解现象，经法院调解后原告撤诉甚至成为一些法院行政案件主要的结案方式。立法上的禁止与实践中大量运用的悖论现象确实值得我们思考和探究。
经过考察，笔者认为，目前法院在审理行政案件时所进行的不是也不应当是调解，而是协调。法院在行政案件处理过程中做了大量的协调工作，这种工作并不是本来意义的调解。尽管行政诉讼立法遵循逐步扩大行政诉讼受案范围的原则，发生行政纠纷后很多案件进入了行政审判。而法院把案件“收进来”之后，却面对由于行政机关决策失误、管理水平低下、现行行政法规范缺乏应对等原因所带来的诸多问题，很难依据行政诉讼法的规定对案件作出判决。但是，作为审判机关，法院是必须要把案件“送出去”，即是要结案的。无论采取判决方式还是撤诉方式，或者其他方式，法院终归要对案件作出一个处理或者说结论。既然不能依据行政诉讼法的规定作出判决，就得想其他办法，再利用现行法律允许的方式结案，这就是协调存在的原因。对此，实践中有多种需要协调处理行政案件的情况。

（一）行政机关的管理水平和能力跟不上时代发展而需要协调

有些案件是由于行政机关管理水平问题而出现的差错，比如程序上、证据上，以及适用法律上的一些问题等。这种情况下，被诉的具体行政行为确实违法，法院应当判决撤销。由于行政行为涉及复杂的多方主体，对原告来说，法院撤销被诉的具体行政行为仅仅是解决问题的第一步。这种情况在行政裁决、行政确认等领域比较多发。由于涉及案外多方当事人的行为，需要具有一定权威性的主体进行各方的协调工作，这时，法院的协调具有很重要的意义。

一位行政庭的法官描述了这样一则真实案例。某村村委会将集体所有的土地5. 62亩发包给村民杨某承包经营，镇政府为其颁发了《农户承包集体土地经营证》，承包期30年。后县政府又将杨某承包土地中的140平方米批给了第三人严某建房。杨某不服诉至法院，法院做出了撤销严某建设用地批准通知书的判决，但第三人房屋已建成并居住，原告减少的土地不但未得到解决，而且在二轮承包时县政府为其颁发的承包经营证，承包的土地又减少2亩多。杨某再次诉至法院，要求撤销三个承包经营证。本案行政行为违法，依法应当判决撤销。但农村实行承包责任制时间较长，农户的人口和土地情况变化较大，二轮承包涉及调整农民承包土地

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