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谈民法典的形式理性           
谈民法典的形式理性
。尤其是最近在讨论我国未来民法典的内容安排中,已经有学者根据这种方法发现,债法通则中的许多规定不适用于侵权行为之债,如履行中的诚实信用原则、债务抵销、债权转移和债务承担等等。如果说侵权行为的后果是产生了一种债的关系,那么对债务人来说是产生了一种债务(义务),也就是说违反了义务又产生了义务,这样就违反了法律关系的逻辑性。事实上,先有不作为的义务,后有对不作为义务的违反,才导致义务人承担责任。违反不作为义务是因,民事责任是果,而不是相反。可见,侵权行为的法律后果是责任而不是债,侵权行为在我国未来的民法典中应该独立成编。[15]
这种从上位到下位的逻辑关系还表现在民事一般法与民事特别法的关系上,例如对于作为民事一般法的民法而言,商法就属于民事特别法。在商法中,与民法中规定的抽象法律人格相反,规定的是商人和企业这种具体的法律人格,在其与民法法人制度的关系上,商法关于企业规定形成了独立的法律领域,即公司法。民法中的贸易关系规则是在以典型合同为代表的抽象合同的层次上作出的,而在商法中除了商事买卖以外,还规定了从事保险、证券业务的商人所特有的贸易关系。[16]无论是民商合一还是民商分立,商法作为民法的特别法均须优先适用。这种“一般法与特别法关系”的原理在立法实践中具有重要意义,其实,现代民法典早就放弃尽收所有民事规范于其中的想法,以“外接”模式代替“内设”模式,也就是说,对需要专门调整的私法关系通过民事特别法的形式加以解决,而不改变民法典内在价值的一致性,民事一般法与民事特别法共同组成广义的民法。例如,间接代理就不应该规定在民法典中,否则民法的体系将被破坏,但它也可以商法的形式出现。我欣赏所谓“战略上民商合一,战术上民商分立”的观点。

现代民法典从一开始就为特别民法的存在提供了足够的空间。以《德国民法典》中作为用益物权之一的人役权为例,它与地上权、地役权、土地负担等其他用益物权一样都是相对上位的概念,人役权又分为用益权与限制的人役权,用益权包括物上用益权、权利用益权与财产用益权三种,其中物上用益权又包括林木采伐权、采矿权与农地使用权等;限制的人役权包括构成地役权的人役权、基础设施建设用地权和居住权三种。《德国民法典》对各种用益物权的规定都是原则性的、概括的,每种用益物权下位的具体物权可根据需要由民事特别法作出规定。再如传统民法中的水权,由于其客体水资源属于土地的孳息,因此土地所有权中就含有对水资源的所有权,于是,水权又有用益权、地役权和相邻权等诸多表现形式,加上它兼有公法与私法的双重属性,因此不宜在民法典中作统一规定,而应该以单行法的形式出现。上位用益物权的这种抽象性还可以在一定程度上缓解物权法定原则的局限性。
民法典的立法技术强调概念的准确性及其在整个法典中的含义须始终如一。为了在相同的意义上使用同一个准确的概念,避免条款的重复,一项规定可以在其它相同的场合参照适用。对概念准确性的要求必然导致概念本身的抽象性,只有抽象性才能反映一种普遍性,这也是形式理性的必然要求。于是法典几乎成了“法律概念的计算机”,法官对法律的解释无非是合乎逻辑的“概念计算”。德国私法之父萨维尼按照这一思路建立的学说汇纂式的私法体系也一直被人们当作法律领域的圣经。德国法学家耶林在其名著《罗马法的精神》(1858年)中对萨维尼的“概念计算”也是推崇备至。他虽于1861年匿名发表的一篇评论中对概念法学进行了抨击,但又在同一年发表的论文《缔结契约上的过失》中还是将“概念计算”的方法运用得虎虎生风。[17]需要我们注意的是,民法典内容的明确性,并不是指通俗易懂,而是指法律规定的准确、清晰和完整。民法概念的的抽象性不但不会影响民法典的明确性,反而会增强它的准确性和科学性。
民法典的形式理性要求概念须反映事物的普遍性,因而导致概念的抽象化,这种抽象化又产生一种将一个完整的社会事件进行人为的分解剖析的法律思维模式,其目的是为了使法律关系变得更加清晰,物权与债权的严格划分就是典型的例证。当然,对于我国是否承认物权行为的问题目前还在争议之中,但无论如何,“物权行为把法律行为推到一个更高的抽象度,使它能够涵摄社会上多样而复杂多变的的交易,而在其中任何一个环节发生争议时,提供更精致的正义,这里需要的本土化,只到专家间的技术转移为止,还不必到使用者的层次,交易者不需要知道或者认同这些技术细节,一点也不会影响交易的作成。就象动物学家需要一套更精密的语言,一些学名,作为彼此沟通、辨难的工具,对于到动物园观赏动物的游客,却没有太大的意义。因此,我们要确定的是,把生活中的一笔交易切分成法律上的三个行为(一个债权行为与二个物权行为),是否能较公平地处理交易可能出现的争议,如果肯定,它就是符合我们需要的民事规范。……,因此,真正需要本土化的,是强制规定背后的价值观和任意规定所反映的交易类型,这些才是决定法院最后作出的判决能否为人民接受的关键,而不是作为分析工具的概念体系。”[18]
民法典的形式理性是建立在严格区分公法与私法的基础之上。尽管有些法学家对这种区别提出了置疑,但这一划分仍是现代大陆法系法学理论的重要基础。传统民法是以个人权利为中心的,人们希望各自都占在独立平等的立场上,充分发挥人的主观能动性,由此形成一种市民社会,人们也希望国家对这种社会关系的干预限制在最小的范围之内。这种私人之间的横向关系由作为私法的民法来调整,国家与私人之间的纵向关系由公法来调整。公法与私法的区别产生了两个各自独立的法律领域。例如无执照从事货物运输的问题,根据公法,运输者将受到处罚,而依照私法,他还可以请求运费。但随着社会的发展,在私法环境中产生了许多经济上的强者,他们对待弱者的不公平态度反过来又动摇了民法的理性基础。于是,劳动法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法和环境保护法等对民法的有关制度也产生了很大影响,例如对行使所有权的限制,对契约自由的限制,无过失责任、严格责任或者危险责任对过错责任原则的冲击。[19]

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