正如有学者所言,形式理性的一个重要作用是保持民法与整个社会体制的和谐,使民法条文虽抽象于具体的社会形态,但在实践中具体应用时又能协调社会其他部分的运作。形式理性的精髓就在于使民法与社会体制的其他部分既和平共处又相互包容。[20]
随着社会价值观念的发展变化,现代民法的内容也在作适应性调整,但这些调整必须符合形式理性的基本要求。例如关于情势变更原则的问题,因属于司法变更,而非当事人变更;反映的是实质理性,而不是形式理性,所以最早创立情势变更理论的德国人至今未将它规定在民法典之中,而是规定在判例法中,并在适用时进行极其严格的限制。还有知识产权能否列入民法典的问题。康德、黑格尔的理论对起草德国民法典的影响是人所共知的,他们在其有关的论著中都曾谈到知识产权在私法中的重要性, [21]但在《德国民法典》中却没有规定知识产权,可能立法者主要是担心,若将知识产权纳入民法典,则会破坏固有的私法体系,因为《德国民法典》是试图以有体物统一财产权客体的。荷兰也曾计划将知识产权内容中有关私法性质的条文统一规定为其民法典的第9编,但由于欧洲统一的工业产权法规的制定而最终放弃了。因为欧洲这些关于工业产权的统一规定包括了许多非私法的内容,很难融入私法体系之中。[22]应当指出,在大陆法系国家中,明文把“知识产权”列入民法典的很少,因为现代知识产权制度主要规定于国际条约之中,大多数内容无法适用传统民法中的原理,知识产权的客体是一种无形财产,是创造性的精神产物,是社会财富的组成部分,它不同于传统民法中的无体物(特指具有财产内容的权利)。对于知识产权的保护范围必须由法律作出严格的界定。而传统民法的财产权客体都是有形财产,从外观就能看出此权与彼权的区别,也就是说,其本身即可确定权利的保护范围,无须法律专门作出规定。另外,我们也注意到,在英美法系,传统侵权行为法(torts)和关于侵犯知识产权的制度(infringement)具有完全不同的适用范围,前者只适用于对有形财产权和人身权的侵犯;而后者则是针对侵犯无形财产权的行为。
形式理性要求在制定民法典时必须维护法典体系的完整性,因为民法体系是一个具有内在一致目的的有机整体。如果民法内部的规范之间有矛盾,那么民法的体系就会被破坏。根据德国法学家赫克(heck)的利益法学的观点,理想的法律应该同时具备完全的安定性和完全的妥当性,但立法者不可能同时满足这两个要求,因为首先是立法者的认识能力有限,不可能预见将来发生的一切;其次是从历史的角度来看,立法手段也是有限的,即使能够预见到将来的问题,也不能在立法上完全表现出来,所以最好的法律也存在漏洞。所谓漏洞就是制定法在体系上存在的不完整性。这种不完整性违反了民法典的立法意图,影响到现行民法所应该具备的功能。[23]对于已经认定的法律漏洞可以通过解释学的方法加以弥补,如文义解释、法意解释、目的解释、限缩解释、扩张解释、反对解释和比较解释等等。对于可能出现的法律漏洞还可以在立法中作出适当的技术性规定,如规范竞合、类推适用等等。
的确,随着社会发展的日新月异,社会关系已经变得非常复杂,具有普遍适用性的成文法面对这种情况也显得力不从心,制定法原来那种完全的可预测性几乎丧失,于是客观上需要法官增强随机应变的判断。但是,我们还应该看到,法律的本能就在于调整社会关系时做到一视同仁,为现实社会中的人们提供足够的安全预期。因此,在万变之中确立不变的规范根据、防止具体判断的主观性流于恣意,迄今仍然是法律不可推卸的责任。只要不否认这一点,那么相对的可预测性或者实质的客观性就会继续成为人们追求的制度化目标。
注释:
[1] 参见何勤华著《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年版,第232~236页。
[2] 参见[美]艾伦·沃森著《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第29页。
[3] 参见[德]k.茨威格特、h.克茨著《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钓、贺卫方译,贵州人民出版社1992年版,第144~158页。
[4] 前引何勤华书,第250~253页。
[5] 前引何勤华书,第248~249页。
[6] 参见[美]罗斯科·庞德著《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社1989年版,第5~6页。
[7] 参见梁慧星著《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第4~6页。
[8] 参见[德]马克斯.韦伯著《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1998年版,第187~196页。
[9] 前引[德]马克斯.韦伯著《经济与社会》下卷,第201~215页。
[10] [美]博登海默著《法理学法哲学及其方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2000年版,第484~487页。
[11] 参见罗传贤著《立法程序与技术》,台湾五南图书出版公司1996年版,第30、31页。
[12] 参见[日]北川善太郎著《日本民法体系》,李毅多、仇京春译,科学出版社1995年版,第43~46页。
[13] 前引[德]k.茨威格特、h.克茨书,第270~272页。
[14] 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究(4)》,中国政法大学出版社1998年版,第88~135页。
[15] 参见魏振瀛:《论债与责任的融合与分离》,载于《中国法学》1998年第1期,第23页。
[16] 前引[日]北川善太郎书,第92页。
[17] 参见季卫东:《法律解释的真谛(上)》,载于《中外法学》1998年第6期,第3页。
[18] 苏永钦:《私法自治中的国家强制》,载于《中外法学》2001年第1期,第107页。
[19] 一般认为,民事责任是指民事主体违反民事义务所承担
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