度。在英国，赔偿令被定性为一种刑罚方法，在美国，《联邦被害人和证人保护法》规定法院可以对罪犯判处作为独立刑罚的赔偿，或在法定刑之外加处赔偿。[10]（p4）在美国的辩诉交易制度中，被害人的求偿诉愿也往往一并处置。被害人在刑事诉讼中的表达权，被牢牢限制在了“求偿”的范围内，纵使有赔偿令、辩诉交易等制度为保障，在诉讼本身所具有的局限性下，特别当加害人或其他责任主体无力赔偿时，被害人的“表达权”往往成为白纸一张。于是此种情形下，刑事追诉程序虽然惩处了犯罪，维护了公共秩序，减少了其他社会成员蒙受侵害的潜在可能性，然而被害人的受损权利却依然未能获得有效保障。更为要紧的，是被害人表达权被空置之后的愤懑，极其容易引发其他的冲突甚至犯罪行为。

三、被害人表达权实现的可能进路

被害人表达权的历史脉络梳理，表明被害人表达权所蕴含的两种基本意愿：复仇与求偿。既然“表达权”已经被认为是一项基本的人权，是一项宪法权利，那么在刑事诉讼中被害人的表达权，也理所当然的应当提高到首要的基本权利的角度予以认识。我们依照罗尔斯的观点来说明被害人表达权的实现何以是正义的。

按照罗尔斯的理解，程序正义分成三种：纯粹程序正义、完善的程序正义、不完善的程序正义。罗尔斯认为刑事审判程序是不完善的程序正义的适例，而不完善的程序正义，是程序并不能保证达到正确的结果，完善的程序正义则是程序能够保证达到正确的结果。[11]（p10-11）如果我们以加害人最后获得的惩罚为程序的结果，那么这个结果如何是正确的呢？我想至少包括两个方面的含义.如果所谓社会秩序的维护是内涵在这个惩罚的结果中的话：其一，加害人受到了应有的惩罚；其二，被害人受到了应有的抚慰罗尔斯用下面这段话修正了他“纯粹程序正义”的追求：一种程序的正义总是依赖于该程序之相应结果的正义，或者说依赖于实质正义。[11]（p13）在刑事诉讼中，欲使程序得到的结果最终符合“正义”要求，那么被害人的抚慰与社会秩序的恢复处于同样重要的位置。法官在裁量案件时，应该以被害人是否获得抚慰为衡量裁判是否正确的标准之一，这就至少要求被害人复仇意愿是修正惩罚结果的参考，如果被害人的复仇意愿很好的获得了表达且影响到了最终的惩罚结果，那么我们认为，被害人获得了抚慰，因而该程序是正义的；如果被害人的复仇意愿不能很好的获得表达，且对最终的惩罚结果没有产生实际影响，那么我们可以认为该程序下的结果是不正确的，因而程序也就是不正义的。由此可见，被害人表达权能否实现，对于能否实现正义，至关重要。

（一）被害人复仇表达权的实现

1、消解性的复仇表达权

被害人在刑事追诉的各个环节，都可以表达愿意与被害人消解仇恨之愿望。若是不告不理之自诉案件，处理尚容易；若是公诉案件，被害人与加害人消解仇恨之愿望如何不让国家公权处于尴尬境地，则需要探讨。

第一，公权力在认定犯罪行为时，应该部分的考量犯罪是对私权破坏的事实。因而处理犯罪行为主要的着力点在于恢复两造之间的关系。苏力先生在《法律与文学》一书中描述了法律制度公权化的历史变迁，他说道：在这种历史变迁中，作为个体行动者的行为几乎是无奈的，……对于普通人来说，法律并不是这种宏大的、冰川式的移动，而是一件件具体的纠纷解决，一个个具体请求的满足，一次次具体的悲欢离合。[7]（p117）法律回归到保护人们切身利益而不是冷冰冰的利器的正确位置上来，以还法律经世致用的本来面貌。

第二，对于犯罪行为的本质，既要认识到其社会危害性，也不可忽视其法益侵害性。对于犯罪本质的认识，存在诸多的学说，刑法学者历来争论不休，社会危害性理论和法益侵害性理论是两个比较有代表性的学说。如果以“经世致用”的态度来对待犯罪本质观的争论，那么对于犯罪行为究竟是“社会危害性”大一些，还是“法益侵害性”大一些的争论，我们应该予以包容性的认识。有学者云：仅仅从总体上认识到犯罪的本质是社会危害性还不够，还必须进一步明确社会危害性就是对法益的侵犯性，更进一步将该观点贯彻到刑法的各个角落。[12]（p32）对于犯罪本质观的认识，或许是从不同的角度去看待同一个事物，虽然远近高低各不同，但事物却并不因争论而有所改变。任何一个有被害人的犯罪行为都会对被害人的法益产生危害，所言社会危害者，不过是法益侵害的一件外衣而已。扒去了社会危害这层形式的外衣，剩下的便是法益侵害的实质。如果我们能够对犯罪行为的法益侵害性予以确认，那么对于被害人受损的包括物质和精神在内的法益予以弥补便是题中之义。

第三，和谐社会背景下的“案结事了”的价值目标足以成为公权力隐忍不发的正当理由。被害人既然已经消解了与加害人之间的仇恨，那么便是“案结事了”了。公权力无需对被害人与加害人之间的仇恨化解予以实质性考察，只要在其监督下，双方出于内心真实意愿化解仇恨（主要是被害人消解复仇的意愿是真实意思之表达），公权力只需要进行一种“仪式性”的确认即可。当然，由于现实中双方化解仇恨的目的有可能借助于“货币”来实现，舆论很可能产生“以钱买刑”的认识，进而由此追问司法是否能保持公正，维护正义。对于公正和正义的论题，历来是观点层出。霍布斯曾经说过：所谓公与不公、义与不义云云，皆属模棱两可暧昧不明。[6]（p89）虽然我们不能就由此论断放弃对于公正和正义的追求，但是至少有一点是明确的：立于不同立场，会有不同的正义观。对一个有着具体要求的被害人来说，对于一个具体的纠纷解决来说，正义与否，恐怕无法在双方关系的恢复之外获得说明。

2、追究性的复仇表达权

被害人在犯罪行为中遭受之损害，除了物质的、生物的以外，还有精神的损害在例如灭门案、恶性强奸案等侵害根本利益并破坏伦理纲常、破坏尊严的案件中，被害人的复仇意愿，恐怕无以消解。此时的被害人对加害人有着强烈的复仇愿望，该愿望具有不可替代的特性。

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