关键词: 侵权责任法 合同法 界分 民法体系

内容提要: 随着 以前述“美容案”为例，从构成要件来看，侵权责任和违约责任是不同的，具体表现在：
第一，关于过错要件。合同责任原则上适用严格责任，从合同法的发展趋势来看，其正朝着严格责任的方向发展，例如，《联合国国际货物销售合同公约》采纳了严格责任（第45条、第61条），《国际商事合同通则》同样如此（第7.4.1条），欧洲合同法委员会起草的《欧洲合同法原则》亦然（第101条、第108条）。因此，严格责任代表了先进的立法经验。[29]根据《合同法》第107条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该规定显然是对严格责任的规定，而没有考虑主观过错。也就是说，根据这些规定，非违约方只需举证证明违约方的行为不符合合同的规定，便可以要求其承担责任，并不需要证明其主观上是否具有过错。可见，我国《合同法》已将严格责任作为一般的归责原则加以规定。
侵权责任虽然采用多种归责原则，但依据《侵权责任法》第6条第1款，过错责任仍然是一般的归责原则。因此，在前述“美容案”中，如果法官适用《侵权责任法》，必须要依据第54条的规定，受害人应当证明医疗机构及其医务人员具有过错。而这种过错的证明，常常是比较困难的，许多受害人因举证不能而无法获得赔偿。但如果适用合同法，则甲不需要证明乙的过错，而只需要证明乙的医疗活动违反了合同约定，即可以要求其承担责任。
第二，关于因果关系的证明。LoCalHosT法律上的因果关系是指损害结果和造成损害的原因之间的关联性，它是各种法律责任中确定责任归属的基础。就侵权责任而言，因果关系是侵权责任的构成要件，无论是在过错责任中，还是在严格责任中，因果关系都是责任认定的不可或缺的因素。受害人要主张侵权责任，就必须举证证明行为人的行为与损害之间存在因果关系。
但是，就合同责任而言，虽然因果关系也是损害赔偿的要件，但是，其重要性远远不及侵权责任中的因果关系。一方面，合同责任大量适用约定的责任，只要当事人构成违约，就可以执行约定的责任条款，而不需要就因果关系进行举证。另一方面，即使就损害赔偿责任而言，当事人也可能约定了损害赔偿的范围和计算方法，此时，就不需要更多地考虑因果关系，进而以其确定损害的范围。在前述“美容案”中，乙在其散发的宣传单上明确承诺，“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”。该宣传单在合同订立后已经成为合同的内容，虽然乙许诺“手术不成功包赔损失”，在损害赔偿的计算方法上仍然不甚明确，但其确定了赔偿范围，即手术不成功所造成的损失。我们认为，只要手术不成功造成的财产损失，都是被告可以合理预见到的财产损失，依据《合同法》第113条的规定，都应当属于赔偿的范围。因而，受害人不必单独举证证明因果关系。但是，如果该案适用侵权责任，受害人不仅要证明损害，而且要证明损害与被告行为之间的因果关系。
第三，关于损害的证明。由于侵权责任主要采用损害赔偿的形式，因此，损害是侵权责任必备的构成要件。但对于合同责任而言，双方可以采用约定的责任方式，所以，如果当事人约定了违约金或者损害赔偿的计算方法，受害人就不需要举证证明损害。还需要指出的是，侵权责任中存在人身伤害和精神损害赔偿问题，而合同责任原则上不适用这两种赔偿。这是侵权责任和合同责任在法律效果上的不同的最为关键之处。[30]因此，受害人如果要主张人身伤害和精神损害赔偿，则必须适用《侵权责任法》，并要对此举证证明。例如，在前述“美容案”中，受害人甲主张精神损害赔偿，必须要援引《侵权责任法》，并就此举证。
第四，关于免责事由等的证明。如前所述，合同责任中的法定免责事由有限，仅仅有不可抗力。而即便是不可抗力，也并非当然免责，而必须要依据不可抗力影响的范围，部分或全部地免除行为人的责任[31]。但对于受害人来说，如果存在约定的免责事由，其可以据此主张免责。而在侵权责任法中，当事人可以约定免责事由的自由受到严格限制，依据《合同法》第53条，造成对方人身伤害以及因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。因此，当事人只能约定因一般过失造成对方财产损失的责任免责。但《侵权责任法》给予了被告很多法定的免责事由，被告只要证明免责事由的存在，就可以被免责。例如，在前述“美容案”中，由于不存在约定的免责事由和免责条款，如果适用合同责任，乙必须证明不可抗力存在。而事实上，不可抗力并不存在，所以，其依据法定免责事由，很难被免除责任。但是，如果适用侵权责任，其免责的可能性就大大增加。例如，如果乙证明，甲在治疗过程中未配合其进行手术活动，或者证明限于当时的医疗水平该手术难以成功，则依据《侵权责任法》第60条可以部分或全部免除责任。
正是因为上述原因，所以，在具体案件中，适用侵权责任法还是合同法对裁判结果的影响明显不同。在实践中，许多法官认为，在类似于“美容案”的责任竞合案件中，直接根据侵权责任处理对受害人都是有利的，但事实上并非如此。从上述分析我们可以看出，由于侵权责任要求受害人证明行为人的过错、损害和行为之间的因果关系，且法律规定了较多的法定免责事由。这实际上给受害人的求偿带来了一定的障碍。尤其是在医疗损害中，受害人证明过错和因果关系都需要以专业知识为基础，其常常面临举证困难。相反，如果适用合同责任，反而会大大减轻受害人举证的困难，使其比较易于获得赔偿。由此也说明了，过度扩张侵权责任法的适用范围，从责任后果来看，未必有坚实的法理基础，也并不一定都有利于保护受害人。基于此种考虑，一些国家的民法典（如荷兰民法典第7:446条）以及《欧州民法典草案》专门规定了“医疗服务合同”，从合同责任的构成要件的免责事由方面，对医疗损害纠纷作出了规定，这也不失为妥善解决此类纠纷的一条途径。
责任构成要件考量，对如何应对民法在发展中遇到的新问题，也具有

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