matization），就必须制定民法典，因为法典化实际上就是体系化。体系化是法典化的生命。“法典构成一个系统，它是一个整体，自身包含其他的相互协调的次级整体。”[48]而要制定一部具有内在严密逻辑体系的民法典，就必须妥当界定侵权责任法和合同法的边界，厘清两者之间的关系。
在《侵权责任法》制定过程中，立法者虽然意识到界分两法的重要性，并在《侵权责任法》第2条第2款将债权明确排斥在该法的保护范围之外，但是，仅仅从保护范围上进行原则性界分是不够的。我们还应当从两部法律各自具有的价值、责任构成要件、法律效果等方面进行更精细的区分，在民法典的制定过程中，应当重新审视两法的相互关系，努力避免合同法和侵权责任法各项制度的重叠、交叉等问题，尽可能地使两者之间的区分更为精细化。
总体上，我们应当重视侵权责任法过度扩张的现象，避免其过分侵入合同法的调整范围，以免影响到合同法功能的实现，甚至于影响整个民法体系的构建。尤其是在责任竞合的情况下，有必要明确界分侵权责任法和合同法各自的适用范围，而不能简单的全部选择侵权责任法来解决纠纷。责任竞合并非反常现象，因为社会生活千姿百态，无论法律规定如何精细，责任竞合都是不可避免的。关键的问题是，面对责任竞合，法律上如何采取有效的方式来处理。我们认为，在侵权责任法制定之后，很多本属于合同法调整的领域都应当适用侵权责任法。但是，这并不意味着就排斥合同法的适用。原则上，我们应当坚持《合同法》第122条确立的尊重受害人选择权的做法，这也是解决责任竞合的有效方法。这也是私法自治原则的具体体现。当然，该规定并没有对当事人的选择作出必要的限制。笔者认为，从强化对受害人的救济、对受害人的权益进行全面保护的需要出发，有必要对受害人的选择作出必要的限制，但不能简单地通过扩张侵权责任的方式，排除受害人的选择。一般来说，只有在受害人选择合同责任或侵权责任明显对其不利时，法律上才有必要对此种选择作出限制。例如，在产品缺陷既造成了财产损害，也造成了人身损害时，如果选择合同责任，则难以对人身伤害和精神损害提供补救。
在处理责任竞合的实践中，也应当明确两法所蕴含的不同价值理念，总体上对责任竞合的处理应当尽可能尊重私法自治，尊重当事人对请求权的选择，即使是在当事人没有做出选择的情况下，也应当通过充分认识两法的不同价值和功能，依据个案的具体情况，来确定最有利于保护受害人的责任形式。
在侵权责任法扩张的背景下，我们需要从总体上把握两法的不同功能，充分发挥它们在民法体系中的不同作用。在民事法律体系中，侵权责任法与合同法作为民法的两大基本法律，担负着不同的功能：一个是维护交易程序的法律，一个是保护绝对权的法律。在民事主体享有民事权益之后，权利人需要从事两项活动：一是安全地持有此种权益，如占有物、维护人格完整等，使民事权益处于一种安全的状态；二是利用此种权益从事交易活动，换取其他民事权益，并通过交易来创造和实现财富的价值。侵权责任法和合同法就是分别用于调整前述两个不同方向的民事活动。第一种活动是由侵权责任法来保护的，在权益的持有状态被侵害之后，通过责令他人承担责任，来恢复既有权益持有状态。第二种活动是由合同法来调整的。正如丹克指出的：“侵权责任法的目的是使公民有义务赔偿因其不法行为给其他公民造成的合同关系之外的损害。”[49]在今后相当长的时间内，虽然两法相互影响的趋势可能会更加显著，但是这绝不是说这两部法律能够相互替代。
吉尔莫在预测合同法的发展趋势时曾经指出，“客观地讲，契约的发展表现为契约责任正被侵权责任这一主流逐渐融合。”[50]“可以设想，契约法为侵权责任法所吞并（或者它们都被一体化的民事责任理论所吞并）是其命中所定。”[51]我国也有学者认为，“契约法不是正在走向死亡，就是将被吞噬在侵权责任法的古老而常新的范畴中去。”[52]但美国学者范思沃斯曾经对此提出批评，认为这种看法显然是“夸张的”[53]。即便是吉尔莫本人也承认，在法学领域经常出现这样一种情况，即使某人预言某个法律领域已经消亡，但是在一段时间之后这个法律领域不仅仅没有消亡，反而更加繁荣。[54]笔者认为，侵权责任法的扩张确实是一种客观现实，但是，因此断言合同法会被侵权责任法所吞并，合同法会走向死亡，则未免言过其实。作为市场经济的最基本的法律规则，合同法在社会生活中发挥着不可替代的作用。合同法与侵权责任法的交融，也为合同法的发展提供了新的机遇。事实上，合同法也对侵权责任法产生了一定的影响。即便在一些领域出现合同法受侵权责任法侵蚀的现象，也并不意味着，合同法会因此而走向衰亡。在我国民法典制定的大背景之下，妥当界分合同法和侵权责任法，区分两者之间的相互关系，并防止两部法律之间的内部冲突和矛盾，是我国民事立法和司法实践一项未竞的、仍须努力的事业。


注释:
[1]参见[德]格哈德•瓦格纳：《当代侵权责任法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》2010年第2期。
[2]例如，在英美法系，侵权责任法的调整范围远远大于合同法的调整范围；而在大陆法系，如德国，由于侵权责任法的保护范围过于狭窄，导致合同法的调整范围不断扩张。
[3]see e. allan farnsworth, developments in contract law during the 1980s: the top ten, 41 case w. res. 203，p. 222.
[4]在美国，耶鲁大学法学院吉尔莫教授在1974年发表的《契约的死亡》一文中，针对意思自治原则和约因原则的衰落、侵权责任法的扩张等现象，提出合同法将被侵权责任法所吞并，并发出“合同法已经死亡”的惊世之语。参见[美]格兰特．吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵、姚建宗、吴巍译，中国法制出版社2005年版，第117页。美国甚至有一些学者将合同法被侵权责任法所吞噬的现象称为出现了一种“合同的侵权责任法（co

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