是说，消极要件针对的是措施的实施问题，而上述两个问题涉及的是措施的采取问题，在逻辑上，应将两者分开分析。更为重要的是，《附件》第2（a）条所要求的消极要件并不比积极要件清晰，它在一定程度上甚至更为模糊不清。四、有待澄清的难题：以“中美电子支付争端案”为例

（一）审慎目标相对重要性的确定问题

根据《附件》第2（a）条第1句话，wto成员方拥有自我确定审慎目标的权利，据此，一成员方可以自我确定除保护金融服务消费者和维护金融体系稳定之外的审慎目标，如促进银行业的发展、打击金融犯罪等。然而，《附件》第2（a）条第1句话并未解决各类审慎目标之间的关系问题。如前所述，一项目标越重要，则相关的措施越有可能被认为符合“审慎例外”要件。一成员方可以自我确定审慎目标并不必然意味着该成员方有权自我确定各种目标的重要程度。笔者认为，为解决各类审慎目标重要性的先后顺位问题，一个可行的方案是考察各类审慎目标的功能。在市场经济的语境下，审慎目标的确立与金融中介机构活动中普遍存在的信息不对称性和金融活动的外部性密切相关。[10]通过审慎监管，政府在介入金融领域时力图维护整个金融体系的稳定、为金融消费者提供保护以及促进金融机构和市场的有效运行和市场竞争力量的正常发挥。因此，相对于一成员方界定的其他审慎目标，《附件》第2（a）条第1句话所列明的两大审慎目标与金融机构市场行为的关系最为密切，其作用是补救市场缺陷而非扭曲市场竞争，故其重要性应当优先于其他审慎目标。问题在于，不同国家金融服务业和金融法制的发展程度存在不平衡现象，一概以市场经济的要求来处理各类审慎目标之间的关系失之过简。对于发展中国家以及经济转型国家而言，在某一特定阶段将非市场经济的审慎目标置于市场经济的审慎目标之上并不必然违背gats所提倡的逐步自由化原则。在此情况下，wto专家组和上诉机构可以借用“推定”这一法律技术来分配举证责任。具体而言，如果某一措施所针对的目标并非保护金融消费者或维护金融体系稳定，那么应推定此类审慎目标的重要程度较低，对于与之相对应措施的审查应当较为严格；反之，如果一成员方能够举证证明此类目标的重要性高于保护金融消费者或维护金融体系稳定，那么对相应措施的审查应当较为宽松。以“中美电子支付争端案”为例，对于金融服务业，中国在市场准入和国民待遇方面的承诺为：“银行服务如下……所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）……其他金融服务如下……提供和传送其他金融服务提供者提供的金融信息、金融数据处理和相关软件。”美国认为，虽然有这些承诺，但中国似乎对想要在中国提供电子支付服务的其他成员方的服务提供者施加市场准入的限制。中国银联股份有限公司（以下简称中国银联）是中国政府允许在中国为以人民币计价和支付的支付卡交易提供电子支付服务的唯一实体。wto其他成员方的服务提供者只能提供外币支付卡交易服务。除了仅允许中国银联为以人民币计价和支付的支付卡交易提供电子支付服务外，中国还要求所有商店的支付卡处理设备与中国银联系统相兼容，这就保证了以人民币计价和支付的支付卡交易系统能接入中国商户。相反，wto其他成员方的电子支付服务提供者或参与机构必须为外币支付卡交易系统接入中国商户而谈判。另外，中国要求所有在中国发行的、以人民币计价和支付的支付卡包括“双币”卡带有“中国银联”标志。在这些要求和限制下，相比于中国的电子支付服务提供者，wto其他成员方的电子支付服务提供者获得的优惠待遇要少得多。[11]对于美国的指责，中国的策略是，将中国银联定性为银行卡清算组织而非一般电子支付服务提供商即“中国银联是目前国内专门从事人民币银行卡跨行信息转接的清算组织，主要职责是建立和运营安全、高效的银行卡跨行信息转换网络，实现银行卡跨行通用”；该清算服务既不属于“所有支付和货币转移服务”，也不属于“提供和传送其他金融服务提供者提供的金融信息、金融数据处理和相关软件”；由于中国未就金融资产清算和结算服务作出承诺，故无需向其他成员方服务提供者开放此类市场和提供国民待遇。[12]然而，这一法律策略的风险极大，因为《附件》第5（a） （xiv）条对金融资产清算和结算服务所作的例示中仅包括“证券、衍生产品和其他可转让票据”，在《联合国产品集中分类法》中，此类服务被列入“与证券市场有关的服务”特别是与“证券的发行和注册有关的服务”一栏。在“美国赌博案”[13]中，wto上诉机构基本认同按照《联合国产品集中分类法》来确定服务承诺具体范围的合法性，这就使得中国的策略难以奏效。如果中国坚持上述策略，那么必然需要援引“审慎例外”来证明其措施的合法性。为此，中国应首先证明，赋予中国银联以人民币跨行信息转接垄断权、要求所有商店的支付卡处理设备与中国银联系统相兼容以及要求所有在中国发行的、以人民币计价和支付的支付卡包括“双币”卡带有“中国银联”标志是为了达到某一审慎目标，如促进银行业发展。不仅如此，中国还需证明，这一审慎目标具有极端重要性，以至于可以采取争议的措施。显然，这一证明难度极高。

（二）审慎措施最低标准的认定问题

在“中美电子支付争端案”中，即使中国可以成功地证明其所追求的审慎目标具有重要性，也并不意味着其可以采取任何其认为合适的措施来追求此类审慎目标。对此，《附件》第2（a）条第1句话主要通过“为保护”一词来限制措施与目标之间的关系。根据wto专家组和上诉机构以往的判决，此处涉及权衡问题，而权衡的关键在于相关措施是否符合最低标准。问题在于，该如何确定最低标准?在强制管辖的体制下，wto专家组和上诉机构必须就案件作出报告。如果难以认定采取审慎措施所需满足的“最低标准”，那么相关的裁决难免会被打上“无能为力之案”的烙印。[14]对于wto而言，这意味着其争端解决机制难以为多边贸易体制提供可靠性和可预期性；对于wto成员方而言，这意味着其国内的金融监管审慎措施将受制于wto专家组和上诉机构评估方式的

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