关键词: 医疗侵权责任 因果关系 证明责任 事实推定 机会丧失

内容提要: 《侵权责任法》将医疗责任因果关系的证明责任课予专业与企业”，企业的创收冲动很可能才是防御性医疗、过度医疗的最根本原因。而因果关系，如前所述，其确立最终是建立在医疗鉴定结论上，因此，医院承担证明责任，不过是意味着医院须预交鉴定费用（并非最终负担该费用），换言之，这种负担的增加并非在技术上给医院增加了困难和不可能，而非得用防御性医疗应对不可。
另外一个理由是，“医疗机构在患者因自身体质的原因产生损害时很难进行‘因果关系不存在’的否定证明”。[11]这种见解以否定事实难证明为理由，并不具有较强说服力。一方面，以肯定事实或否定事实作为分配证明责任的标准并不科学，否定事实并不一定比肯定事实更难证明。[12]另一方面，具体到医疗损害领域，相对于让缺乏专业知识的患者证明因果关系的存在，医院要证明因果关系不存在可能更容易一些。何况，医疗因果关系最后大多诉诸医疗鉴定，医疗鉴定大体上可以对医疗损害因果关系的存在与否给出科学上的回答。
本文认为，《侵权责任法》一改《证据规则》关于医疗损害责任因果关系推定的立场，很难说是一种进步。其正面理由如下：
首先，患者在专业技术上天然劣势，决定了其无法很好地完成该证明责任。患者如何知道医生对其开出的药方是对其致害的原因，如何知道医生手术中某项处置会不会导致其损害，如何证明自己在输血后感染上肝炎是否是医院的过错造成的？
其次，患者在经济上的相对弱势地位，决定了其无法承担其举证所需花费。LOCAlHoSt证明责任的负担很大程度上意味着金钱负担。尤其是医疗损害责任的证明责任大多须依赖医疗鉴定，而鉴定费的预交是一笔不小的费用。当下中国医疗费居高不下，患者一般说来为了治病已经在经济上承受沉重负担，加之遭受到医疗损害，因此更无力负担举证费用。
再次，相对于患者而言，医院一方离证据更近。证明责任的配置应当有利于事实真相的更便捷揭示。在医疗侵权中，有助于发现事实真相的证据主要掌握在医疗机构手中，因此，从证据提供的直接性上说，让医疗机构承担因果关系的证明，更有利于证明的进行和展开。
最后，医疗损害责任中的证明，基本上最后都会转化为鉴定问题（这也是医疗侵权纠纷案件的核心问题），[13]证明责任若由患者一方承担，则鉴定结论需有因果关系的肯定结论；若由医院一方承担证明责任，则鉴定结论需要明确排除因果关系存在。在因果关系确定的存在与确定的不存在之间，还存在因果关系存疑的可能性。在医学尚有未知领域的前提下，证明责任归属实际上决定了中间模糊地带的有利方向，决定了鉴定结论最后表述的有利方向。
另外，必须强调指出的是，因果关系推定往往和某些类型的过错推定形成依附关系。《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”对于本条所指“推定”究竟是可推翻的推定，还是不可推翻的推定（即“认定”），存在争议。姑且不论此点，本文想指出的是：当医院一方存在该条第二项和第三项行为时，如果法律只是推定医院一方有过错，而不同时推定因果关系，则患者实际上根本不可能完成因果关系的证明，因为患者可能连医院一方的过错行为实际上究竟是什么都难以掌握。
因此，本文认为，从解释论的立场出发，倘若医院一方隐匿或者拒绝提供相关资料，或者伪造、篡改或者销毁病历资料，则推定其存在过错，并推定该过错和患者损害之间成立因果关系。其实，这种因果关系推定，不仅在事实操作层面的可行性方面（证明妨碍的克服）具有合理性，而且从过错和因果关系互动层面，也可获得正当性。[14]无论是隐匿、拒绝提供，还是篡改、伪造病历资料，都是一个故意行为，这种故意显然是最严重的过错类型，因此，基于过错和因果关系作为责任要件之间的互补关系，由此类最严重的过错来补强因果关系，也是符合法理的。在法国法上，特别严重的过错会抵偿因果关系上的微弱联系，从而使该严重过错行为成为损害法律上的原因。[15]将来的司法解释应当明确此项概括抽象之过错的推定与因果关系推定之间的这种依附关系。
综上所述，《侵权责任法》改变《证据规定》的立场，将医疗过错责任因果关系的证明责任的“倒置”，重新设定为“正置”，理由并不充分。同时，在医院一方故意隐匿病历资料等情形下被推定的医疗过错与患者损害之间的因果关系，其证明责任仍然属于患者一方，极不合理，应予纠正。
（二）医疗无过错责任因果关系之证明责任
我国《侵权责任法》第59条也规定医疗无过错责任，[16]但《侵权责任法》没有对此种责任中的因果关系证明负担给出特别规定，其隐含的意义是，患者应当对其遭受的损害和缺陷医疗产品、不合格的血液之间的因果关系承担证明责任。
让患者承担这样的因果关系证明，其难度显然超过了证明其损害和医疗过错之间的因果关系。事实上，很多情况下，这种因果关系的存在是很难在科学上给出确凿证据的。如疫苗注射后出现异常反应，其内在机理在医学上很可能尚属无法确知的领域。“证明医药产品与损害之间的因果关系，以及证明该产品与责任人之间的归责关系是非常棘手的……事实上永远不可能真正地证实它们之间存在直接而确定的因果关系。”[17]既然如此，又怎能让患者承担这种几乎不可能之证明任务？[18]
法国法在这方面提供了有益的经验。在医疗无过错责任领域，法国法实行缺陷产品（或有污染的医院环境）与损害之间的因果关系的法律推定（presomption legale），[19]即采取因果关系的证明责任倒置。具体地说，这些领域包括有缺陷的医疗药品、器械或原材料、血液制品、疫苗所致责任，以及医院内感染（infection nosocomiale）所致责任。

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